1. REGULAMENTAÇÃO DE TV POR ASSINATURA NO BRASIL

1.1 Antecedentes

Os serviços de TV por Assinatura começaram a ser prestados no Brasil há pouco mais de 15 anos, e surgiram em decorrência do desenvolvimento de novas tecnologias que possibilitaram a transmissão ponto a ponto de sons e imagens.

A concepção atual de televisão por assinatura como serviço diferenciado foi trazida dos Estados Unidos onde, na década de 1960, em razão de dificuldades de recepção de imagens de TV aberta em determinadas regiões do país, detectou-se potencial de mercado para a venda de programação diferenciada da TV convencional, tal como exibição de filmes sem intervalos, notícias 24 horas diárias, transmissão de eventos esportivos em programação não paga por anunciantes e sim através de uma taxa de adesão mensal.

Nos EUA a primeira TV por Assinatura foi desenvolvida pelo Cabo Coaxial já, no Brasil o fenômeno iniciou-se através da tecnologia sem fio - MMDS e codificação dos sinais eletromagnéticos a serem transmitidos pelo espectro através de Micro Ondas.

Concomitantemente à entrada da TV por assinatura no Brasil a TV aberta, como é chamado o Serviço de Radiodifusão de sons e imagens, já oferecia a tecnologia de transmissão de sinais coloridos e a emissão de sinais por satélite, tendo sido desenvolvidas antenas especiais comunitárias, capazes de receber sinais de forma a abranger novos canais de UHF e canais transmitidos via satélite, para suprir, inclusive, a necessidade de recepção de sinais abertos por núcleos distantes com dificuldade de cobertura, que não eram atendidos por pontos de repetição ou retransmissão.

Desde a edição do Código Brasileiro de Telecomunicações - Lei 4117/62 as atividades de radiodifusão e de telecomunicações estavam todas disciplinadas por um mesmo diploma legal.

Os serviços de telefonia, telegrafia, transmissão de dados e outros serviços públicos de telecomunicações eram prestados somente pela União diretamente ou mediante concessão à empresas sob o controle estatal.

Já competência para explorar serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens e definir serviços de telecomunicações tais como: radiochamada. De acordo com a Constituição de 1988 era da União, diretamente ou mediante concessão, autorização ou permissão à terceiros entidades públicas ou privadas.

Assim, as atividades de radiodifusão foram sempre prestadas no Brasil por entidades privadas e por estatais concomitantemente, tendo como regra maior o Código Brasileiro de Telecomunicações.

O primeiro diploma legal brasileiro regulando TV por assinatura foi editado em 23 de fevereiro de 1988 (Decreto 95.744) antes, portanto, da edição da Emenda Constitucional n.8. Tal decreto definiu a atividade de TV por assinatura como serviço especial de telecomunicações destinado a distribuir sons e imagens a assinantes, por sinais codificados, mediante utilização de canais do espectro radioelétrico, permitida a critério do poder concedente, a utilização parcial sem codificação.

Um ano depois da edição do Decreto 95.744, ainda não existia o serviço de TV por Assinatura no Brasil e foi editada pelo Ministério das Comunicações a portaria de n.250/89,que disciplinava a distribuição de sinais de televisão aberta pelas antenas comunitárias que passou a denominar-se DISTV.

É importante fazer menção a esta portaria pois ela, a despeito de não disciplinar os serviços de TV por Assinatura, desencadeou a regulamentação da TV a Cabo.

O Serviço de DISTV, que em princípio, não se confunde com a TV por assinatura e veio suprir a limitação das antenas coletivas utilizadas pelos Edifícios nas grandes cidades, que só comportavam sete canais abertos e precisavam ser expandidas em virtude do aparecimento de novos canais UHF e repetidos via satélite.

Foram ressaltadas na época as vantagens de tais antenas comunitárias, que distribuíam os sinais abertos de TV por meios físicos, não utilizando espectro radioelétrico e suprindo a necessidade dos centros urbanos mal cobertos em razão das distâncias ou acidentes topográficos.

Os sinais eram captados diretamente de estações Geradoras, Repetidoras ou Retransmissoras ou repetidos via satélite de fornecedoras de sinais que são as concessionárias de Radiodifusão.

O serviço de DISTV poderia ser prestado tanto em comunidades abertas consideradas as áreas de acesso irrestrito ao público e a comunidades fechadas que foram definidas como áreas de acesso restrito, tais como condomínios, hotéis, centros comerciais e restaurantes. Tal serviço ressalte-se não era considerado nem radiodifusão nem TV por Assinatura.

Ainda no ano de 1991 em outubro, foi editada uma outra norma de n.230/91 pelo Ministério da Comunicações com o objetivo de disciplinar o uso generalizado de comunicações via satélites, tanto estrangeiros e nacionais em conexão aos serviços limitados de telecomunicações, definidos pelo Dec. 177 de julho de 1991 como serviços não abertos a correspondência pública.

Tal portaria n.230/91 no seu sub item 5.2 estabeleceu que seria automática a permissão para exploração ou execução através de meios autorizados de serviço limitado, privado limitado de múltiplos destinos de distribuição de programas de som e de sons e imagens de qualquer serviço de caráter unidirecional (recepção apenas) de telecomunicações via satélite. Esse serviço foi o precursor do serviços DTH.

A norma 230/91 foi depois modificada pela 281/95 para exigir que a exploração de serviços de telecomunicações via satélite passasse a depender de prévia concessão, autorização ou permissão, emitida pelo Ministério de Comunicações, de conformidade com a regulamentação vigente para cada serviço e determinava também que as entidades que estivessem explorando serviços deveriam apresentar ao Ministério das Comunicações, no prazo de 60 dias, a identificação e características gerais do serviço e cópia do acordo com o provedor de segmento espacial e o Ministério deveria examinar caso por caso a fim de regularizar as diversas situações.

As prestadoras de serviços que se apresentaram para relatar sobre os serviços prestados e obter a licença foram em sua maioria empresas que ofereciam distribuição de programas de som e de sons e imagens de serviços de caráter unidirecional (recepção apenas) de telecomunicações via satélite.

1.2 MMDS, TV a Cabo e DTH

MMDS

Em 1994, foi regulamentado pela Norma 2/94 através do Ministério de Comunicações o serviço de telecomunicações denominado MMDS com a finalidade de prover a distribuição de sinais denominado multiponto multicanal.

Tal norma visou estabelecer as condições para exploração e uso do MMDS, promovendo a diversidade de fontes de informação e propriedade das então permissionárias do serviço, estimulando a competição intra e interserviços, preservando os interesses das comunidades locais e fazendo bom uso do espectro de freqüências.

Na exploração do serviço MMDS a operadora pode: a) transmitir sinais ou programas originados por terceiros, programas originados por terceiros e por ela editados, e transmitir sinais ou programas por ela gerados em até 31 canais em transmissão UHF; b) veicular publicidade comercial; c) cobrar remuneração (assinatura) pela prestação do serviço.

Assim, foi implementado o primeiro serviço de TV por Assinatura, regulado por normas do Ministério das Comunicações. E passou a ser transmitido pela TVA do Brasil.

CABO

Logo a seguir, o desenvolvimento tecnológico no Brasil atingiu o estágio em que os sinais de TV puderam ser transmitidos pelo cabo, com controle dos assinantes e cobrança de remuneração, motivando então a edição de uma lei votada pelo Congresso Nacional a Lei n.º 8.977/95, que dispôs sobre os serviços de TV a Cabo.

A Lei n.º 8.977/95 veio definir os serviços de TV a Cabo como serviços de telecomunicações que consistem na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos. Nesta Lei ficou estabelecido que, além da transmissão de programação de canais destinados a prestação eventual e permanente do serviço seriam transmitidos também programação de emissoras Geradoras locais de radiodifusão .

A Lei do Cabo deu oportunidade para que os antigos distribuidores de sinais de TV Aberta, também chamadas antenas comunitárias ou DISTV, optassem por transformar sua outorga em concessão de TV a Cabo.

As licenças de TV a Cabo possuem caráter local limitadas a um munícipio e a exploração somente pode ser concedida a empresas que tenham a maioria sócios brasileiros. Além dos canais diferenciados oferecidos pelas operadoras elas são obrigadas a disponibilizar aos assinantes uma série de outros canais gratuitos obrigatórios que sejam transmitidos na localidade A regra que criou esta obrigatoriedade denomina-se “must carry” e não existe para os demais tipos de transmissão de TV por Assinatura.

Satélite Banda C Analógico

Após a edição da Lei do Cabo o Ministério das Comunicações decidiu formalizar a autorização para serviços já existentes por Satélite, inclusive de TV por Assinatura por satélite analógico Banda C, exigindo, com a edição da Portaria 281/95, que as empresas que estivessem prestando este serviço via satélite regularizassem suas situações.

As empresas Globo Comunicações e Participações Ltda e TVA do Grupo Abril que já vinham desde 1994, com base na Portaria 230/91, prestando TV por assinatura via satélite analógico (Banda C) tiveram seu serviço expressamente homologado pela portaria 88/96 e outra portaria para distribuição de programa de sons e imagens com a finalidade de ser prestado a terceiros em âmbito nacional.

DTH Banda KU Digital

Em maio de 1997, em obediência ao disposto no Decreto 2196/97, que aprovou o regulamento de Serviços Especiais que podem ser explorados em distintas modalidades, ainda sob a égide do Ministério das Comunicações, foi editada a norma 008/97 com o objetivo de definir o serviço denominado de DTH ou “Direct to Home”

A norma n.º 008/97, que regula o DTH, dispõe em sua cláusula 2:

“Serviço DTH é uma das modalidades de Serviços Especiais regulamentados pelo Decreto n.º 2.196, de 8 de abril de 1997, que tem como objetivo a distribuição de sinais de televisão ou de áudio, bem como de ambos, através de satélites, a assinantes localizados na área de prestação do serviço.”

Assim complementou-se o elenco de normas que regulam atualmente a exploração da TV por Assinatura no Brasil, todas anteriores à edição da .Lei Geral de Telecomunicações e a criação da Anatel, que modificaram o cenário das telecomunicações no Brasil.

A despeito das diferentes tecnologias e épocas em que surgiram e foram regulamentadas as operações de TV por Assinatura concorrem entre si na disputa pelo assinante e atualmente devem todas respeitar a nova legislação de telecomunicações que passou a disciplinar a prestação de serviços de telecomunicações.

2. PRIVATIZAÇÃO DAS TELECOMUNICAÇÕES NO BRASIL

Os serviços de TV por Assinatura, de acordo com o que foi mencionado acima, foram sempre classificados como serviços de telecomunicações desde a vigência do Código Brasileiro de Telecomunicações Lei n 4117/62. Na época aquele diploma legal conjugava a disciplina dos serviços de telecomunicações e radiodifusão.

Em agosto de 1995, foi aprovada a Emenda Constitucional n.º 8, que alterou o inciso XI e a alínea “a” do artigo 21 da Constituição Federal, passando a declarar que:

“Art 21 Compete à União: ..
....
XI- explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII – explorar diretamente ou mediante autorização concessão ou permissão :
a) os serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens.”

É importante lembrar que o dispositivo constitucional anterior dizia:

“Art 21 Compete à União:

XI – explorar mediante concessão a empresas sobre o controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidade de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União

XII – explorar diretamente ou mediante autorização concessão ou permissão :
a) os serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações.”
...........................................................................

A Emenda Constitucional veio modificar por completo o cenário da prestação de serviços de telecomunicações no Brasil, permitindo a abertura do setor para a iniciativa privada e capital estrangeiro, exigindo para tal propósito a criação de um marco regulatório e de uma agência reguladora, cujas responsabilidades deveriam incluir, dentre outras, a edição e aplicação de normas sobre telecomunicações, bem como a condução de processos licitatórios para a outorga de licenças para a exploração dos serviços de telecomunicações.

De outro lado, a Constituição passou a diferenciar os serviços de telecomunicações dos serviços de radiodifusão, conforme se depreende do inciso XII letra a do artigo 21, pois, os dois tipos de serviços passaram a ser regulados em leis diversas e somente os serviços de radiodifusão continuaram a poder ser exercidos diretamente pela União.

Um ano após a edição da Emenda Constitucional foi votada a Lei 9252/96 que definiu o serviço móvel celular, os serviços limitados, os serviços de satélite e os serviços de valor adicionado.

Tal lei teve posteriormente muitos dos artigos revogados junto com praticamente todo o Código Brasileiro de Telecomunicações, pela edição do marco regulatório do setor de telecomunicações a Lei 9247/97, que realmente modificou toda a regulamentação que disciplina os serviços de telecomunicações, imprimindo um novo padrão de exploração e classificação de serviços.

2.1 Lei Geral de Telecomunicações

No ano de 1997 foi editada Lei Geral de Telecomunicações reestruturando todo o ambiente regulatório do setor, preparando o modelo para a privatização do sistema Telebras e abertura das telecomunicações para a competição.

A Lei Geral de Telecomunicações (“LGT”) criou a Agência Nacional de Telecomunicações (“ANATEL”), transferindo a ela as competências anteriormente atribuídas ao Ministério das Comunicações, exceto as referentes a disciplina e fiscalização do serviços de radiodifusão.

A LGT definiu serviços de telecomunicações no art. 60 como “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação” e conceituou a expressão “Telecomunicação” como “a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”

O serviço de TV a Cabo, teve sua classificação enquadrada dentro dos novos moldes da LGT, mas continuou sendo regido pelas disposições da Lei do Cabo, inclusive, quanto aos atos, condições e procedimentos de outorga, ficando, no entanto, transferidas à ANATEL as competências atribuídas pela referida Lei ao Poder Executivo.

2.2 Regime jurídico da Prestação de Serviços

É importante que se entenda que a Lei Geral de Telecomunicações passou a classificar os serviços de telecomunicações quanto ao regime jurídico de sua prestação, dividindo-os em regime público e regime privado.

Note-se que com a nova classificação dos serviços e estabelecimento dos dois regimes houve uma mudança na regra geral anterior que só previa os serviços públicos e demais serviços. Essa mudança deveu-se a preparação para a entrada da iniciativa privada no mercado de telecomunicações.

É importante transcrever o que a Exposição de Motivos da Lei Geral de Telecomunicações diz a respeito da organização dos serviços de telecomunicações no regime público e privado:

Serviços de telecomunicações em princípio, constituem serviço público na acepção jurídico constitucional administrativa da expressão sendo dever da União assegurar sua prestação diretamente ou mediante a outorga a terceiros sem prejuízo portanto da titularidade dos mesmos.

A lei, a ser editada pela União ( LGT) pode distinguir ou permitir que por normas inferiores sejam relacionadas, dentre as possíveis operações tecnicamente qualificáveis como telecomunicações, e em razão mesmo de critérios que a referida lei estabelecer, as que são qualificadas com serviços público e as que não são. As que não qualificar como serviço público poderão ser realizadas e exploradas economicamente pela iniciativa privada, como direito e não como dever, desde que observadas as exigências legais pertinentes à matéria, e mediante prévia autorização que a lei por ventura exija. Servem de exemplo para esse caso os setores de energia elétrica e transporte que já comportam distinções quanto ao que constitui ou não objeto de concessão.

Tanto as operações de telecomunicações que forem qualificadas como serviço público quanto as que assim não forem, estão sujeitas com maior ou menor intensidade à disciplina normativa de competência das União, e devem ser por esta fiscalizadas.

(EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS LGT Livro III Organização dos Serviços de Telecomunicações Título I Disposições Gerais)

Messod Assulay Neto e Antonio Roberto Pires de Lima no Livro NOVO CENÁRIO DAS TELECOMUNICAÇÕES à PG 154 ensinam:

Os serviços a serem explorados no regime privado em princípio serão todos aqueles que não forem reservados expressamente para exploração exclusivamente no regime público, subordinada esta definição entretanto a decisão do Poder Executivo.
……………………………………………………………………………………………
Como visto anteriormente o órgão regulador proporá ao Poder Executivo a instituição ou exclusão de uma modalidade de serviço no regime público, com ou sem caráter de exclusividade ou no regime privado indicando as regiões locais ou áreas a serem afetadas pela proposta.
…………………………………………………………………………………………..
a regulamentação a cargo da Agencia disciplinará os deveres de universalização e de continuidade atribuídos ao prestadores do serviço no regime público.

Por sua vez, ALEJANDRA HERRERA, em sua obra Introdução ao Estudo da LGT pg 86 e 87 afirma:

No regime jurídico público a exploração de serviços requer prévia concessão outorgada por licitação.

O número de concessões e definido pelo Plano Geral de Outorgas PGO.

A exploração de serviços no regime jurídico privado requer que previamente a empresa obtenha uma autorização emitida pela Agência que a não ser por motivos relevantes não pode ser negada.

2.2.1 Regime Público - Concessão e Permissão - Obrigações de universalização e continuidade

Serviço de telecomunicações explorado no regime público, de acordo com a Lei Geral de Telecomunicações, é aquele explorado mediante concessão, em caráter universal, de forma continua e adequada.

O novo modelo institucional para as telecomunicações brasileiras é suportado em duas idéias principais: a competição na exploração dos serviços e a universalização do acesso aos serviços básicos.

A idéia de universalização de serviços, conforme a Exposição de Motivos da LGT, contempla duas situações genéricas distintas: a primeira de provimento de serviços individuais, com níveis de qualidade aceitáveis, a qualquer pessoa ou organização que os requisitar e a segunda forma é aquela que contempla acessos a serviços de telecomunicações, em localizações convenientes a pessoas que não tiveram condições econômicas de pagar tarifas comercialmente razoáveis por serviços individuais. Esta última situação é a que comumente se chama de obrigação universal e financiar essa obrigação acabou sendo um ponto fundamental tratado pela lei.

O artigo 79 da LGT determina que a Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas à prestadoras de serviço no regime público e determina que as obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio econômica, bem como destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público.

As obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.

Tais regras valem somente para os serviços prestados no regime público e que
foram assim definidos a partir da edição do Plano Geral de Outorga.

Em 02 de abril de 1998 foi publicado o Decreto n.º 2.534, que aprovou o Plano Geral de Outorgas. Tal plano é de suma importância pois ele veio atender a exigência formulada na Lei Geral de Telecomunicações de definir os serviços prestados no regime público.

Art. 1º. O serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral será prestado nos regimes público e privado, nos termos dos arts. 18, inciso I, 64 e 65,incisso III, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e do disposto neste Plano Geral de Outorgas.

§ 1º. Serviço telefônico fixo comutado é o serviço de telecomunicações que, por meio da transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia.

Art. 2º. São direitos das prestadoras do serviço a que se refere o art. 1º a implantação, expansão e operação dos troncos, redes e centrais de comutação necessários à sua execução, bem assim sua exploração industrial.

Art. 3º. Aos demais serviços de telecomunicações, não mencionados no art. 1º, aplica-se o regime jurídico previsto no Livro III, Título III, da Lei nº 9.472, de 1997.(Regime Privado)
…………………………………………………………………………………………………………

Em vista do disposto no artigo 3 do PGO, atualmente o único serviço explorado no regime público é o de telefonia fixa comutada, STFC, prestado pelas Concessionárias privatizadas do antigo Sistema Telebras.

Os demais serviços, inclusive os Serviços de TV por Assinatura e Especiais de DTH, como se verá a seguir, são prestados no regime privado, por meio de autorização e as operadoras que o exploram devem somente estar atentas as regras da Anatel, àquelas que protegem a livre concorrência e direitos do consumidor.

2.2.2 Regime Privado - Autorização - livre inciativa

Conforme estabelecido no artigo 126, e incisos da LGT, a exploração de serviço de telecomunicações em regime privado é baseada nos princípios constitucionais da atividade econômica, com o objetivo de viabilizar o cumprimento das leis, especialmente aquelas relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos do consumidor.

Conforme esclarece o artigo 128, a regra na exploração dos serviços de telecomunicações no regime privado é a da iberdade, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público, devendo haver equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos.

Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que:
I - a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público;
II - nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante;
IV- o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proposrcional à privação que ele impuser;
V - haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos;
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Muitos serviços de telecomunicações que antes da Lei Geral de Telecomunicações eram outorgados por meio de permissão passaram a ser, após a edição da Lei Geral, outorgados por meio de autorização. O DTH não fugiu a regra.

Após a edição da Lei Geral de Telecomunicações, o serviço de DTH passou a ser outorgado por meio de “Termo de Autorização”, termo este característico dos serviços prestados em regime privado.

A TV a Cabo também passou a ser considerada um serviço de telecomunicações prestado em regime privado, sendo no entanto mantida a sua regulamentação pela Lei do Cabo.

3. COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA LEGISLAR SOBRE TV POR ASSINATURA

A obra NOVO CENÁRIO DAS TELECOMUNICAÇÕES, já citada acima à pg 143 reproduz a Exposição de Motivos da LGT onde está expresso que

“À Agencia caberá regular as telecomunicações, exercendo o poder concedente dos serviços públicos e a administração ordenadora das atividades privadas.”

A Emenda Constitucional n.º 8 que veio disciplinar a abertura do setor de telecomunicações no Brasil, aponta a criação de uma agência reguladora como um dos itens necessários a exploração das telecomunicações pela iniciativa privada.

A agência tem como responsabilidades a edição e aplicação de normas sobre telecomunicações, bem como a condução de processos licitatórios para a outorga de licenças para a exploração dos serviços de telecomunicações.

Antes da edição da Emenda Constitucional os serviços de telefonia, telegráfica transmissão de dados eram prestados exclusivamente pelo Estado como serviços públicos e os demais serviços de telecomunicações eram prestados também pela iniciativa privada, cabendo ao Ministério das Comunicações a função de outorgar licenças e editar normas, portarias, resoluções e atos administrativos, decidindo questões entre operadoras e seus usuários.

Ocorre que o Ministério das Comunicações não é entidade autárquica e não mantém independência e autonomia em relação ao Presidente da República. Os atos praticados pelo Ministério são atos diretos do Poder Executivo.

As portarias e normas editadas pelo Ministério antes da criação da Agência continuaram vigorando na medida em que não são incompatíveis com as normas atuais, cabendo, no entanto, à Anatel averiguar a sua atualidade e a coerência de sua manutenção e aplicabilidade.

Na Exposição de Motivos da LGT está expresso também que o órgão regulador deverá ser competente para interpretar a legislação de telecomunicações, emitir pareceres sobre os casos omissos e compor na esfera administrativa, conflito de interesses entre os prestadores de telecomunicações.

Com a edição da Lei Geral de Telecomunicações foi criada a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel instituída para atuar como órgão regulador e fiscalizador no ambiente brasileiro das telecomunicações, tendo sido investida em competência para elaborar e propor regulamentos para os serviços de telecomunicações, bem como para fiscalizar e reprimir as práticas contrárias à legislação do setor de telecomunicações.

A Anatel é entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Telecomunicações. Ressalte-se que, conforme esclarece o art. 8º, parágrafo 2º, da Lei Geral de Telecomunicações, a natureza de autarquia especial conferida à Anatel é caracterizada por independência administrativa e ausência de subordinação hierárquica, entre outros.

Dentre as competências da Anatel estabelecidas no artigo 19 da Lei Geral de Telecomunicações e disciplinadas em maior detalhamento no Regulamento da Anatel – aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 07 de outubro de 1997, com as alterações trazidas pelo Decreto n.º 2.853, de 2 de dezembro de 1.998 – destacam-se a de(i) expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; (ii) expedir normas sobre a prestação de serviços de telecomunicações no regime privado, (iii) deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre os casos omissos entre diversas outras.

San Tiago Dantas esclarece:

“O poder de baixar regulamentos, isto é, de estatuir normas jurídicas hierarquicamente inferiores e subordinadas à lei, mas que nem por isso deixam de reger coercitivamente as relações sociais, é uma atribuição constitucional do Presidente da República, mas a própria lei pode conferi-la, em assuntos determinados, a um órgão da Administração pública ou a uma dessas entidades autônomas que são as autarquias. Não só a elaboração de regulamentos, mas a própria atividade legislativa, não se acha hoje enclausurada na competência de um só órgão do governo, mas se desloca, por força de delegação de poderes, para outros órgão eventualmente mais aptos por se acharem em contato imediato com a matéria regulada, ou disporem de maios rapidez de decisão” (DANTAS, F.C. San Tiago. Poder regulamentar das autarquias. In Problemas de Direito Positivo. Rio de Janeiro: Forense, p.203-204) (Grifos nossos).

Nesse mesmo sentido, afirma Leila Cuéllar:

“Reconhece-se atualmente que o poder regulamentar pode ser exercido não somente pelo Presidente da República, mas também pelos Ministros do Estado e por outros órgãos e entidades da administração pública, como as autarquias. Portanto, as agências examinadas, autarquias integrantes da Administração indireta, podem deter competência regulamentar.” (Cuéllar, Leila. In As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo. São Paulo: Dialética, p. 117)

Conforme afirmado anteriormente a Anatel foi instituída para atuar como o órgão regulador e fiscalizador no ambiente brasileiro das telecomunicações, tendo sido investida com competência para elaborar e propor regulamentos para os serviços de telecomunicações, além de interpretar a legislação de telecomunicações e deliberar nos casos omissos, bem como para fiscalizar e reprimir as práticas contrárias à legislação do setor de telecomunicações.

Como alertou Diogo de Figueiredo Moreira Neto em obra sobre Poder Regulamentar das Agências, a independência da Anatel foi expressamente garantida pela Lei Geral de Telecomunicações, juntamente com um extenso elenco de suas competências, pois tal independência, é “necessária para o exercício da competência reguladora dos setores de interesse público a seu cargo.”

Assim, não há o que se discutir sobre a possibilidade, competência ou independência da Anatel em emitir normas para a fiel execução das disposições da Lei Geral de Telecomunicações e de qualquer outra lei que discipline sobre o setor de telecomunicações no Brasil ou de interpretar as normas e deliberar quanto as omissões.

Dentre as competências da ANATEL estabelecidas no pelo artigo 19 da LGT e disciplinadas em maior detalhe no Regulamento da ANATEL coonforme já foi descrito de início estão a de:

ü exercer o poder normativo relativo às telecomunicações;

ü deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre os casos omissos; e

ü exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

O artigo 22, inciso IV, da Lei Geral de Telecomunicações determina que a Anatel, através de seu Conselho Diretor, poderá editar normas sobre matéria de competência de Agência, o que leva a entender que à Anatel foi expressamente outorgado o poder de emitir atos administrativos normativos sobre matérias de sua competência.

Nas palavras do Professor Hely Lopes Meirelles:

“Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando a correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados.”

Leila Cuéllar em sua obra As Agências Reguladoras e Seu Poder Normativo à página 122, citando Prof Eros Graau declara que a função legislativa é função primária aquela de emanar estatuições primárias geralmente, mas não necessariamente com conteúdo normativo sob a forma de lei já a função normativa consiste na função de emanar estatuições primárias, seja em decorrência de exercício de poder originário para tanto seja em decorrência de poder derivado, contendo poder derivado, contendo preceitos abstratos e genéricos.

Eros Graau cita o art 5 inciso II da Constituição que estabelece o princípio da legalidade em termos relativos como reserva da norma e os artigos 5 XXXIX, 150 I e parágrafo único do artigo 170 que tratam da legalidade em termos absolutos adicionando que "se há matérias que só podem ser tratadas pela lei evidente que as excluídas podem ser tratadas em regulamentos".

Assim sustenta Eros Graau em citação de Leila Cuellar serem válidos os regulamentos autônomos no direito brasileiro em razão de dotar o Executivo de competência indispensável para a consecução dos fins do Estado.

Conclui-se, portanto, que a Anatel é competente e tem legitimidade para regular sobre a matéria de telecomunicações e disciplinar e fiscalizar as atividades das prestadoras de serviços, tanto no regime público em conjunto com o poder executivo, quanto no regime privado com independência e autonomia, incluindo a atividade de TV por Assinatura.

3.1 Decreto 2196 de 8 de abril de 1997 e Portaria 321 de 21 de maio de 1997

A Norma 008/97, editada pela Portaria 321 foi publicada em 21 de maio de 1997, disciplinando o serviço especial DTH. Tal norma é portanto, anterior em quase um mês à publicação da Lei Geral das Telecomunicações, datada de 16 de junho de 1997 e, também anterior a criação da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel.

Com a publicação da Lei Geral de Telecomunicações, como visto anteriormente, houve uma mudança na classificação dos serviços de telecomunicações, que passaram a ser divididos em serviços no regime público e serviços no regime privado.

Assim não haveria como a Norma 008/97, anterior à Lei Geral de Telecomunicações, ao dispor sobre o DTH, regular sobre os preceitos que viriam ser posteriormente editados pela Lei Geral de Telecomunicações especialmente no tocante ao regime jurídico de exploração dos serviços e outorga de licença.

A Norma 8, ao estipular em seu item 3.11 que “Cumpridas todas as fases do procedimento licitatório, a Secretaria de Fiscalização de Outorga submeterá o resultado obtido ao Ministro das Comunicações, para a outorga de permissão” não está em conformidade com o estipulado na Lei Geral quando os serviços de TV por Assinatura passaram a ser prestados em regime privado.

Tanto é assim que após a publicação da Lei Geral de Telecomunicações a Anatel passou a outorgar “Termo de Autorização” para a exploração do serviço de distribuição de sinais de televisão e de áudio por assinatura (DTH), conforme se verifica dos Termos de Autorização para DTH relacionados no site da Anatel e das notícias veiculadas no site www.anatel.gov.br.“O presidente da ANATEL, Renato Navarro Guerreiro e o vice-presidente do Executivo da Rede Independência de Comunicação – RIC, Leonardo Petrelli Neto, assinaram hoje (10/11) o Termo de Autorização para exploração do serviço de distribuição de sinais de televisão e de áudio por assinatura via satélite (DTH), em âmbito nacional, com o prazo de vigência indeterminado.” (Grifos nossos)

3.2 Resolução 73 de 25 de novembro de 1998

É importante salientar que após a edição da LGT e do recepcionamento das normas que foram editadas antes como o Decreto 2196 dos Serviços Especiais e a Norma 8 a Anatel fez publicar, em 25 de novembro de 1998, a Resolução 73, depois alterada pela Resolução 234, aprovando o Regulamento de Serviços de Telecomunicações

Tal norma em seu artigo 4 definiu os serviços de TV por assinatura como comunicação eletrônica de massa:

"Serviços de telecomunicações prestado no regime privado de interesse coletivo destinado a difusão uniderecional ou comunicação assimétrica entre o prestador e o usuário em sua área de serviço, de sinais de telecomunicações para serem recebidos livremente pelo público em geral ou por assinantes."

Este regulamento reproduz os dispositivos da LGT deixando claro que os serviços de radiodifusão de sons e imagens permanecem no âmbito de competência do Poder Executivo, regulados pela Lei 4117/62 e que o serviço de TV a Cabo continua regido pela Lei 8977/95.

Não há, portanto, o que discutir sobre eventual omissão da legislação de telecomunicações disciplinando os serviços de TV por assinatura ou comunicação eletrônica de massa como mais especificamente passaram a ser chamados, pois a referência expressa na LGT e seus regulamentos à disciplina de tais serviços afasta qualquer possibilidade de dúvida, inclusive quanto a competência da Anatel para regular os serviços de telecomunicações como um todo e os serviços de TV por Assinatura em particular.

4. REGULAMENTAÇÃO DE RADIODIFUSÃO

A Radiodifusão é o serviço de telecomunicações que compreende a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão), destinadas a serem direta e livremente recebidas pelo público em geral.

O nascimento dos serviços de radiodifusão de sons e imagens (televisão) no Brasil deu-se por volta de 1950 sob um sistema de exploração baseado na iniciativa privada, por meio do regime de concessão de serviço público para a iniciativa privada, o qual perdura até os dias de hoje.

Os Serviços de Radiodifusão foram, desde o início, disciplinados pela Lei n.º 4.117/62, que aprovou o Código Brasileiro de Telecomunicações e, posteriormente relgulamentados pelo Decreto 52.795, de 31 de outubro de 1963, que aprovou o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão (o “Regulamento”).

Com a publicação da Lei Geral de Telecomunicações em 1997, grande parte do Código Brasileiro de Telecomunicações foi revogado, passando os serviços de telecomunicações no Brasil a serem regidos pela Lei Geral de Telecomunicações e organizados pela Agência Nacional de Telecomunicações.

No entanto, a própria Lei Geral de Telecomunicações, em seu artigo 211, excetuou os Serviços de Radiodifusão da jurisdição da Agência Nacional de Telecomunicações, mantendo-os sob a organização e fiscalização do Poder Executivo, exercido pelo Ministério das Comunicações.

Com relação ao Código Brasileiro de Telecomunicações, a Lei Geral de Telecomunicações, apesar de o ter revogado quase inteiro, manteve as disposições que tratavam dos Serviços de Radiodifusão.

Os serviços de radiodifusão são gratuitos e as emissoras Geradoras de sons e imgens recebem sua remuneração em razão da publicidade inserida na programação. A finalidade dos serviços de radiodifusão é educativa e cultural e são considerados serviços de interesse nacional, sendo permitida a exploração comercial dos serviços de radiodifusão na medida em que não afete sua finalidade e seu interesse nacional.

Dada a importância que assumiu essa atividade ela recebeu tratamento especial na Constituição e a propriedade da empresa de TV aberta é restrita a brasileiros natos ou naturalizados a quem cabe a adminstração e orientação intelectual

Presentemente, uma nova Emenda Constitucional está sendo votada na Câmara dos Deputados com a finalidade de permitir a possibilidade de participação minoritária de estrangeiros na formação de capital de TV abertas permanecendo, no entanto, sob a responsabilidade de brasileiros natos a orientação intelectual.

O ato que autoriza uma determinada empresa a ser prestadora do Serviço de Radiodifusão é a concessão que, neste caso é ato de atribuição exclusiva do Presidente da República Federativa do Brasil e é formalizada por meio da celebração de um contrato de concessão.

Conforme ensina o Prof. Hely Lopes Meirelles, (in DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 13ª edição, pag. 219) contrato de concessão de serviço público “é o que tem por objeto a transferência da execução de um serviço do Poder Público ao particular”

Logo, ao autorizar o particular, por meio da celebração de um contrato de concessão a prestar o Serviço de Radiodifusão, que é um serviço de interesse nacional, o Poder Público está autorizando o particular a prestar um serviço público em seu lugar.

Uma vez outorgada a concessão para a prestação dos Serviços de Radiodifusão, a concessionária terá o prazo de 36 (trinta e seis) meses para iniciar a execução do serviço, o que implica na obtenção dentro deste prazo da licença de funcionamento de suas estações.

4.1 Estações Geradoras, Retransmissoras e Repetidoras

Com a outorga da concessão para a prestação dos Serviços de Radiodifusão de som e imagem (televisão) na qualidade de emissora Geradora, a prestadora pode prestar tais serviços em âmbito local, regional ou nacional em um determinado tipo de modulação em horário limitado ou ilimitado e possui a obrigação de licenciar junto ao Ministério das Comunicações, antes da entrada em operação comercial dos seus serviços, uma estação Geradora, que é a estação que lhe permite realizar as emissões de seus sinais ao público em geral e a realizar emissões de programas que possuem origem em seus próprios estúdios.

O fato de ter sido outorgada com uma concessão para emissão de sinais na qualidade de Geradora é o que permite que a empresa passe a transmitir ao público em geral, na localidade onde presta seus serviços, programação produzida por ela mesmo em seus próprios estúdios.

Tal situação é diversa nos serviços ancilares ao Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens, os chamados Serviços de Retransmissão e Repetição de Sinais de Televisão. Tais serviços ancilares somente permitem que as empresas autorizadas à sua prestação, retransmitam ou repitam os sinais de televisão gerados por uma prestadora do Serviço de Radiodifusãode Sons e Imagens.

Assim, Repetidoras e Retransmissoras não tem autonomia na medida que sua existência depende de um contrato inicial com as empresas Geradoras de sinais e programação. Ademais, não pode haver uma estação Geradora de sinais na região onde as Repetidoras e Retransmissoras transmitem estes mesmos sinais.

A diferença entre tais estações (Geradoras, Repetidoras e Retransmissoras), reside no fato de que a geradora, é a única estação que será autorizada pelo Ministério das Comunicações a realizar emissões de programas que têm origem em seus próprios estúdios, enquanto as retransmissoras e repetidoras, somente podem retransmitir ou repetir, para a localidade onde foi autorizada a prestar o serviço, a programação que foi gerada pela empresa que presta o Serviço de Radiodifusãode Sons e Imagens.

A finalidade dos Serviços de Retransmissão e Repetição de Sinais de Televisão, é a de possibilitar que os sinais das estações geradoras sejam recebidos em locais por eles não diretamente atingidos ou atingidos em condições técnicas inadequadas.

Tanto os Serviços de Retransmissão quanto os de Repetição de Sinais de Televisão serão prestados por meio de autorização concedida pelo Ministério das Comunicações, a qual possuirá prazo indeterminado e caráter precário.

Diz-se de caráter precário, pois os Serviços de Retransmissão e Repetição de Sinais de Televisão provenientes de estação Geradora somente serão autorizados para localidades onde não exista concessionária para execução do Serviço de Radiodifusão Sons ou Imagens de mesma programação básica ou autorizada.

Caso passe a existir uma concessionária Geradora na localidade, transmitindo a mesma programação, a Retransmissora ou Repetidora estará obrigada a cessar suas operações.

4.2 Falta de obrigatoriedade de fornecer os sinais a terceira operadora de telecomunicações

A prestadora de Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens não tem nenhum tipo de obrigação que determine que a mesma deve abrir ou transmitir seus sinais para qualquer outra prestadora ou ainda para prestadora de serviços de telecomunicações.

Pelo contrário, o que está expressamente determinado na regulamentação vigente, é que nenhuma pessoa pode veicular o sinal de uma prestadora de Serviços de Radiodifusão de Sons e Imagens, salvo se expressamente autorizada pela mesma.

O art. 48 da o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117 de 27 de agosto de 1962) determina:

“Art. 48 Nenhuma estação de radiodifusão poderá transmitir ou utilizar, total ou parcialmente, as emissões de estações congêneres, nacionais ou estrangeiras, sem estar por estas previamente autorizada. Durante a irradiação, a estação dará a conhecer que se trata de retransmissão ou aproveitamento de transmissão alheia, declarando, além do próprio indicativo e localização os da estação de origem.”

Por esta razão, pode-se notar que a decisão pela transmissão ou não de determinada programação produzida por uma prestadora de Serviços de Radiodifusão de Sons e Imagens cabe somente a própria prestadora destes serviços e, será retransmitida, repetida ou de qualquer outra maneira transmitida, somente se existir autorização expressa para tal fim outorgada pela própria Geradora de sinais, conforme dispõe o Regulamento dos Serviços Especiais de Repetição e Retransmissão de TV.

Ressalte-se que é considerada infração na execução de Serviços de Radiodifusão transmitir ou utilizar total ou parcialmente as emissões de estações congêneres nacionais ou estrangeiras sem estar por estas previamente autorizadas.

4.3 Programação Local

No que se refere à necessidade de transmissão de programação local, deve ser observado o que segue o Regulamento ao tratar da organização da programação da empresa concessionária do Serviço de Radiodifusão – Geradora, em princípio, não determina que existe a necessidade de transmissão de programação local para a obtenção do direito de prestar o Serviço de Radiodifusãode Sons e Imagens.

O que é estipulado, no entanto, é que a prestadora do Serviço de Radiodifusão deve se comprometer a não transmitir programas que afetem a moral familiar e os bons costume, como deve observar que sua programação, transmitida ou retransmitida, mantenha um elevado sentido moral e cívico e não atente contra o sentimento público.

Conforme mencionado acima, uma empresa sendo concessionária do Serviço de Radiodifusão - Geradora, está autorizada a transmitir programação que a mesma produza, porém este é um direito e não uma obrigação, ficando a critério da concessionária a transmissão ou não de tais programas.

5. CONCLUSÕES

5.1 Radiodifusão e TV por Assinatura - diferenças de serviços e regulamentação

Serviços de Radiodifusão, conforme já mencionado, estão definidos no Código Brasileiro de Telecomunicações e o Serviço de Telecomunicações estão conceituados na Lei Geral de Telecomunicações.

Serviço de Radiodifusão é serviço público gratuito, prestado diretamente pelo Estado ou pela iniciativa privada, com finalidade educativa, cultural e mesmo em seus aspectos recreativo e informativo é considerado serviço de interesse nacional, sendo permitido somente para exploração comercial, na medida em que não venha a ferir este interesse e aquela finalidade.

Já os serviços de telecomunicações são prestados no regime público e regime privado. Lembrando que o único serviço de telecomunicações prestado no regime público é o STFC e as obrigações decorrentes para o concessionário são as de universalização e continuidade. Tal obrigação de universalização tem como contrapartida o direito do usuário de ter acesso aos serviços de telecomunicações (STFC) com padrão de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional.

Os serviços de telecomunicações prestados no regime privado e entre eles a TV por Assinatura ou comunicação eletrônica de massa não tem obrigação de universalização e continuidade e somente serão oferecidos para veiculação da programação que tiver sido previamente contratada pela operadora com os produtores.

A transmissão de canais de TV aberta pelas operadoras de TV por Assinatura não é obrigatória uma vez que tais serviços não tem obrigação de universalização

A Lei do Cabo é a única que obriga as operadoras locais a oferecerem aos seus assinantes canais abertos de emissora Geradora local, com programação que tiver condições técnicas de ser veiculada na localidade onde é oferecido o cabo.

É importante ressaltar que somente são oferecidos os canais abertos de emissora Geradora local que são captados na comunidade onde é oferecida a assinatura do cabo. Assim, se na localidade não houver Geradoras tal obrigação não existe.

Tal obrigação é específica da operação de cabo e não pode ser estendida as demais. Não há qualquer lei que imponha tal exigência.

As demais operadoras de comunicação eletrônica de massa nas modalidades MMDS e DTH, caso tenham a intenção de veicular programação de canais abertos poderão, desde que tal programação seja previamente contratada.

De outro lado, no que diz respeito as prestadoras de Serviços de Radiodifusão as emissoras Geradoras também não tem obrigação de veicular seu sinal em todo o território.

Os sinais das TVs Abertas de emissoras Geradoras, Retransmissoras e Repetidoras sendo que estas duas últimas obrigatoriamente compram a programação das Geradoras e como conseqüência as imagens de TV aberta são transmitidas em todo o território nacional.

Existem no Brasil atualmente 274 emissoras Geradoras de Radiodifusão, cuja transmissão é restrita à área de cobertura de suas concessões.

A rede formada por Geradoras e suas afiliadas Retransmissoras e Repetidoras constitui-se na sua maioria de parceiros independentes, tendo como característica básica a exclusividade e distribuição do sinal e de programação, em cada localidade além de publicidade local mediante pagamentos feitos à programadora e à Geradora.

Tal exclusividade não pode ser violada por uma operadora de TV por Assinatura que venha a veicular os sinais locais ou a programação de uma TV aberta sem antes celebrar um contrato com autorização expressa da veiculação

Conclui-se portanto que Radiodifusão e TV por Assinatura são atividades distintas reguladas por leis diferentes e prestadas em regimes diversos não podendo de modo algum haver uma vinculação entre elas a não ser advinda da lei ou do contrato.

5.2 Serviço de TV por Assinatura - DTH não é serviço público

Considerando que os serviços de DTH são serviços de comunicação eletrônica de massa ou TV por Assinatura prestados em regime privado e Não Serviços de Radiodifusão.

Considerando que os únicos serviços de telecomunicações prestados em regime público são os de telefonia fixa comutada STFC e somente estes serviços tem obrigação de universalização e continuidade nos limites das regras estabelecidas para o seu cumprimento ou seja Planos Gerais de Outorgas e de Metas de Universalização e Qualidade.

Considerando que serviços de telecomunicações prestados em regime privado como a TV por Assinatura, devem atender somente as obrigações constantes da LGT no que concerne a livre iniciativa e princípios da concorrência obedecendo as resoluções expedidas pelo órgão regulador e os termos e condições dos contratos celebrados com a Anatel e usuários.

Considerando que a obrigação de oferecer serviços de telecomunicações a toda a população, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas, refere-se somente aos serviços de telecomunicações prestados no regime público (STFC), e não pode se confundir com obrigação de oferecer sinais abertos de televisão (Radiodifusão) e muito menos os serviços de DTH.

Considerando que os serviços de DTH que eram originalmente prestados por intermédio de uma “permissão”, antes da edição da Lei Geral de Telecomunicações hoje são considerados serviços no regime privado, e objeto de outorga de autorizações a todas as operadoras que solicitaram a licença de DTH após a edição da LGT.

Conclui-se que os serviços DTH não são serviços públicos, pois não são serviços de Radiodifusão não são também STFC sendo serviços de telecomunicações prestados em regime privado.

5.3 Impossibilidade de aplicação por analogia Lei do Cabo ao serviço de DTH

Como já foi dito de início, a prestação dos serviços de TV a Cabo no Brasil é regulada pela Lei Federal n.º 8.977, de 06 de janeiro de 1995, a chamada Lei do Cabo, e pelo Decreto que a regulamenta, o Decreto Federal n.º 2.206, de 4 de abril de 1996.

Somente na Lei do Cabo existe a obrigação da operadora de transmitir os sinais da TV aberta

“Art. 23. a Operadora de TV Cabo, na sua área de prestação do serviço, deverá tornar disponíveis os seguintes canais para as seguintes destinações:

I – Canais básicos de utilização gratuita:

a) canais destinados à distribuição obrigatória, integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, da programação das emissoras geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em VHF ou UHF, abertos e não codificados, cujo sinal alcance a área do Serviço de TV a Cabo e apresente nível técnico adequado, conforme Padrões estabelecidos pelo Poder Executivo;” (Grifos nossos)
..........................................................................

Ocorre que, tal obrigação é limitada e dela depende claramente do sinal da TV aberta alcançar a área de serviço da Operadora TV a Cabo com nível técnico adequado e da operadora Geradora de TV Aberta autorizar a veiculação de sua programação.

Este argumento por si só é suficiente para afastar qualquer argumentação de obrigação de inclusão de canais de TV aberta em sua programação pela operadora de serviços de TV por assinatura DTH ou MMDS.

A impossibilidade de se aplicar a Lei do Cabo por analogia às demais transmissões de TV por Assinatura deve ao fato inclusive de transmissão de TV Aberta ser regional e se os sinais de TV aberta fossem captados pela operadora DTH e elevados ao satélite e em seguida devolvidos à superfície necessitariam ser captados com segregação regional. Deve ser obedecida a regionalidade das concessões sob pena de estarem sendo cometidas infrações em relação a contratos de programação e também em relação a exclusividade de publicidade local que deixaria de ser veiculada com o sinal recebido por satélite.

5.4. CADE- Caso Direct TV (DTH) x TV Globo e a desnecessidade de disponibilizar o canal aberto na transmissão da programação

É bastante ilustrativa a questão dirimida pelo CADE recentemente entre uma operadora da DTH a Direct TV e a emissora Geradora de Radiodifusão TV Globo a respeito da obrigação desta última de permitir que seus sinais ou de certas afiliadas com a programação da Globo fossem transmitidos pela primeira.

A discussão versou na sua maior parte sobre práticas leais e desleais de concorrência com exame abrangente e aprofundado sobre mercado dominante e o conceito de bem essencial e indispensável à concorrência, além de interpretação das regras de direito regulatório de telecomunicações e radiodifusão.

As partes também se valeram para fundamentar seus argumentos das normas que disciplinam as atividades de ambas ou seja: o Código Brasileiro de Telecomunicações, a Lei Geral das Telecomunicações e as demais regras que conceituam as diversas modalidades de TV por Assinatura no Brasil.

Ao final do processo administrativo foi completamente afastada a possibilidade de aplicação dos dispositivos da Lei do Cabo por analogia às atividades de DTH e também foi ressaltada a necessidade de se proteger o direito autoral de programação e direito de livre negociação entre as partes, especialmente em se tratando de transmissão de programação em DTH a assinantes que é um serviço de telecomunicações prestado em regime privado e portanto não sujeito a qualquer restrição sem contrapartida que compense o exercício da atividade.

Vale a pena reiteirar a respeito da proteção do Direito Autoral à programação e sobre a necessidade de prévia contratação para divulgação da programação que envolve além da produção do evento direito de imagem de artistas, direito de criação de obras musicais e de divulgação de outros tipos de obras literárias, artísticas e científicas.

Deve ficar claro por outro lado, que a concessão de Radiodifusão no Brasil é delegação do Poder Concedente, mas mesmo sendo um serviço de interesse público é prestada pela iniciativa privada.

Ademais, aquele que tem direito de transmitir sinais deve preencher estes sinais com conteúdo ou programação própria ou de terceiros e em ambos os casos tal programação é objeto de uma produção e direito autoral.