Eliane Yachou Abrão
Dra. Eliane Y. Abrão, formada e pós graduada em Direito pela USP, especialista com mais de 30 anos de atuação no Direito de Propriedade Imaterial, inclusive com destacada formação no exterior - Inglaterra, EUA, Suíça, Alemanha, Holanda - autora do livro Direitos de Autor e Direitos Conexos, o mais completo e atualizado na área, além de diversos artigos em jornais e revistas especializadas;
Parecerista renomada, atuando em diversas causas polêmicas e reflexo nacional;
Perita requisitada e respeitada em diversos Foros; Palestrante em diversos Congressos, Seminários e Cursos, inclusive para Magistrados, "idealizadora e primeira Presidente da Comissão Especial da Propriedade Imaterial da OAB/SP (2003/2006)". Sócia Proprietária do Escritório.
E -mail: abraoadv@uol.com.br

Imagem, Fotografia e Direitos Autorais
por Eliane Yachouh Abrão
São Paulo, Brasil, publicado na Revista ABPI nº 30 - set/out 1997.

Imagem, no cotidiano da editoração, costuma ter duplo significado: o de efígie, vinculado aos direitos da personalidade, e o de reprodução fixada de qualquer forma ou objeto, isto é, o de fotografia, obra autoral.
Como bens jurídicos que são, a fotografia e o retrato, gozam de ordens de tutela legais específicas. Engano imaginar que a autorização do possuidor do positivo ou do negativo de uma foto confira a quem lhe der publicidade qualquer direito a reproduzi-la comercialmente.

Diante de uma fotografia, salvo se tirada pelo fotógrafo de seu próprio rosto ou corpo, aquele que desejar reproduzi-la por qualquer meio ou processo (gráfico, visual, radiodifundido, informático) deverá preocupar-se com duas ordens de autorizações escritas, no mínimo: a de quem cria a obra fotográfica e a de quem figura no retrato, ou a do autor de obra de arte plástica ou desenho fotografado e que não se encontra exposto publicamente.

Na primeira hipótese, que se refere à autoria da foto, à pessoa do fotógrafo a permissão para uso público deve ser dada pela pessoa física do fotógrafo criador da obra fotográfica, protegida que é por leis nacionais e convenções internacionais. Ou, o pelo titular dos direitos de reprodução, caso tenham sido cedidos ou licenciados esses direitos.

A prévia e expressa autorização do fotógrafo é sempre necessária. Porque atrás de toda fotografia haverá um dedo humano acionando um botão, fixo ou móvel dependendo da sofisticação do equipamento, e neuronios que comandam um cérebro, portador das idéias que se exteriorizam.

De qualquer modo, ainda que a técnica se apure e tudo seja acionado mecanicamente a lei autoral presume autor a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica (art.11 da Lei 9610 de 20/02/98). A fotografia enquadra-se, para efeitos legais, à categoria das obras artísticas.

A proteção legal do fotógrafo e da fotografia encontra-se capitulada no art. 79 e seus parágrafos da nova Lei.

Art. 79:
" O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas.
§ 1º A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor.

§ 2º É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do autor."

A norma é, sinteticamente, completa.

Os dois parágrafos dizem respeito aos direitos morais do fotógrafo: o de ter sua obra respeitada na íntegra, cabendo somente a ele modificá-la ou alterá-la, e o de ter seu nome impresso junto à obra por ocasião de sua publicação.

Os direitos morais do fotógrafo, como contemplados no art. 24 da lei especial, incluem, além destes outros direitos morais: o de reivindicar a qualquer tempo a autoria da obra, o de conservá-la inédita, o de autorizar sua adaptação a obra de gênero diferente, e o de suspender qualquer forma de utilização anteriormente autorizada, incluindo o de retirá-la de circulação, desde que essa utilização implique afronta à reputação e à imagem (usada aqui no terceiro sentido, o de bem intangível) do fotógrafo. A nova lei incluiu também no rol dos direitos morais o de ter o autor acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de preservar sua memória.
Os direitos morais do fotógrafo não podem ser transferidos, o que não ocorre com os patrimoniais. A foto é obra sua, uma "coisa", no sentido jurídico, e, portanto, passível de exploração econômica, cabendo ao fotógrafo dela usufruir do modo como bem entender.

Poderá fazê-lo diretamente, ou através de terceiro, para isso transferindo a outrem a administração dessa utilização, de modo temporário ou definitivo. Costuma-se remunerar essa transferência por uma única quantia, ou, em bases percentuais devidas a cada utilização pública da obra. A regra dessa transferencia é a de ser onerosa, mas nada impede que seja gratuita. Desde que se o faça por escrito e com antecedência.

O prazo de proteção de uma foto para fins de autorização e conseqüentes rendimentos de ordem patrimonial é o de setenta anos contados de 1º de janeiro do ano seguinte ao de sua divulgação. Depois disso, cai em domínio público.

Já o uso inautorizado, isto é, sem a prévia e expressa anuência do fotógrafo ou seu sucessor, resultado da garantia constitucional insculpida no art.5º, inciso XXVII da Constituição da República, enseja indenização por violação dos direitos autorais a ser paga pelo infrator, em valores que guardam relação com a regra do parágrafo único do art. 103 (o valor de 3.000 exemplares, além dos apreendidos, quando o número de impressões for desconhecido, ou, o equivalente ao número conhecido de exemplares impressos).

Por outro lado, e como decorrência do principio do uso regular e não abusivo de qualquer direito, existem limitações de ordem pública ao princípio constitucional da exclusividade e da autorização prévia.

Até 21 de junho de 1.998, data de início da vigência da Lei 9610, foi lícita a reprodução de fotografias em obras científicas ou didáticas, desde que fosse mencionado o nome de seu autor. Após essa data, as limitações, isto é, as situações que dispensem a autorização do fotógrafo originário ou do titular derivado, ficaram reduzidas a quatro: a) ao uso, para produzir prova judicial ou administrativa; b) à reprodução em um só exemplar para fins privados; c) ao uso para fins de imitação burlesca (paródia ou caricatura); d) para e fins de crítica, como corolário de outra garantia constitucional, a da livre expressão do pensamento.

Na segunda hipótese, que se refere à pessoa do retratado a autorização deve partir de quem o fotógrafo retrata. Se retrata uma modelo, ou diversas modelos, que fazem da imagem meio de vida, ou ainda, quaisquer outras pessoas, mesmo não famosas, a autorização tem de ser firmada por essas pessoas retratadas, titulares de um bem jurídico de caráter pessoal: o seu corpo, partes dele, e o rosto.

E quanto às famosas? Segundo a teoria dos direitos de personalidade as famosas do meio cultural ou político ao partirem para a vida pública renunciam a certa parcela de seus direitos de personalidade, desobrigando o fotógrafo ou o câmera de obterem sua prévia autorização para fixar a imagem. Mas, desde que o uso da foto seja editorial, ou, obviamente, jornalístico. O uso jornalístico (notícia do dia, da semana, do mês, dependendo da periodicidade do veículo) aliás, é o único que isenta de autorização, em qualquer caso.

Há, entretanto, dois pontos em que a ricos e famosos se assegura (como de resto a qualquer cidadão comum), proteção quanto ao uso inautorizado de suas imagens: fazer delas uso com fins publicitários ou como resultado da violação do direito constitucional da intimidade. A não obediência ao princípio dá ensejo ao dano moral indenizável.


© por Eliane Yachou Abrão
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