Eliane Yachou Abrão
Dra. Eliane Y. Abrão, formada e pós graduada em Direito pela USP, especialista com mais de 30 anos de atuação no Direito de Propriedade Imaterial, inclusive com destacada formação no exterior - Inglaterra, EUA, Suíça, Alemanha, Holanda - autora do livro Direitos de Autor e Direitos Conexos, o mais completo e atualizado na área, além de diversos artigos em jornais e revistas especializadas;
Parecerista renomada, atuando em diversas causas polêmicas e reflexo nacional;
Perita requisitada e respeitada em diversos Foros; Palestrante em diversos Congressos, Seminários e Cursos, inclusive para Magistrados, "idealizadora e primeira Presidente da Comissão Especial da Propriedade Imaterial da OAB/SP (2003/2006)". Sócia Proprietária do Escritório.
E -mail: abraoadv@uol.com.br

O que é e o que não é Direito Autoral
por Eliane Yachouh Abrão, São Paulo, Brasil, publicado no
Mercado Global, 4º Trimestre/2002, nº 112, p. 64/71
.

Para começar, acho que vale a pena tratar de distinguir alguns conceitos extraídos desse mundo jurídico, uma vez que estamos falando de direitos.
A chamada propriedade intelectual compreende os direitos de autor e os que lhes são conexos (direitos de compositores, escritores, artistas, criadores em geral, difusores e distribuidores dessas criações, como empresas fonográficas e de radiodifusão), e a propriedade industrial (marcas, patentes, desenho industrial, transferência de tecnologia). Estes dois institutos somados aos direitos de personalidade (imagem, voz, nome, honra) compõem o que se entende por propriedade imaterial, porque distintos da propriedade tradicional, palpável.

Profissionais de marketing precisam conhecer um pouco desses temas super quentes do momento, seja pela multiplicação dos meios de comunicação seja pela velocidade com que se propagam, em especial depois do advento da internet. Não por acaso, esses bens e direitos foram os que maiores avanços obtiveram nas duas últimas décadas.
Os direitos autorais são fruto de duas vertentes distintas, uma tecnológica, outra, ideológica. A primeira, surgiu com o aparecimento das máquinas de reprodução em série, tanto de textos como de produtos, obras plásticas ou audiovisuais. A segunda, remonta aos princípios individualistas que fizeram a Revolução Francesa, sobreviveram ao socialismo e atingiram o seu ápice atual com o advento da chamada globalização da economia. Hoje são reconhecidos em todos os países, e incluídos nas respectivas constituições como um direito fundamental da pessoa humana. Mas, é preciso delinear esse território por onde transita tudo que é imaterial: o campo de incidência do direito, que é o das obras que a lei ou a justiça consideram protegidas, o campo de não incidência, ou de isenção, que a lei também trata de dizer quais são (uso jornalístico, citação, crítica, paródia), e o campo da imunidade a esse direito. Neste último campo não há nem direitos exclusivos nem privilégio de ninguém: é o campo das idéias, dos jogos mentais, dos projetos, dos métodos, os quais não podem ser propriedade de ninguém, por ser comum a todos.

Exclusividade
Esse é o primeiro princípio caracterizador dessa (ainda) nova disciplina a exclusividade na utilização: pública da obra criada (literária artística ou científica) por parte de quem a criou. Nesse aspecto, iguala-se à exclusividade no uso de símbolos ou de nome comercial (propriedade industrial), e no uso da imagem, da voz, e de outros atributos de ordem pessoal (direitos de personalidade).
Essa exclusividade garante ao autor, e somente a quem ele ou seus herdeiros autorizarem, a possibilidade de comercializar a obra por qualquer meio ou mídia, inclusive a de extrair-lhe cópias. Mas, a exclusividade garantida, por exemplo, a um tipo de mídia (como rádio e TV), não se estende a outra (Internet).
Dá para imaginar a quantidade de pedidos feitos mundo afora para a gravação de qualquer música dos Beatles? Pois é, por mais que a banda do sobrinho queira incluir uma delas no CD que vão lançar, se a editora musical recusar - seja por não querer vulgarizar a mercadoria, ou pelo fato de os garotos, nem com a ajuda dos pais, poderem bancar o preço em dólares cobrado pela autorização - é melhor esquecer...
A temporariedade desse privilégio é outro princípio: os prazos de proteção, pela lei atual, perduram por toda a vida do autor, mais setenta anos após sua morte, obedecida a ordem sucessória da lei civil. O fundamento dessa temporariedade reside no direito que tem a sociedade ao retorno, à devolução, de tudo o que dela o próprio autor extraiu para criar sua obra, porque fruto de seu meio e de sua história.

Direitos de reprodução

Todos os grandes autores concordam: direitos de autor são um conjunto de ordem moral e de ordem patrimonial. São direitos morais de autor: o direito ao inédito, o direito de ter seu nome sempre vinculado à obra, o direito de se opor à quaisquer modificações que nela se pretenda introduzir, e outras disposições expressamente previstas na lei especial. São direitos patrimoniais de autor, os de fruir e dispor publicamente da obra do modo que convier a seu titular, observados os preceitos de ordem pública. São exemplos: os direitos de reprodução, de transformação de obra em outra de gênero diferente, direitos de inclusão de música em filme, direito de sequência na compra e venda de obra de arte.

O mais importante deles é o direito de reprodução ("copyright"). Por reprodução deve-se entender as cópias-espelho, como as xerográficas, as cópias de fitas de áudio e vídeo, as diversas vezes em que músicas são executadas em "shows", rádio e televisão, as cópias impressas e armazenamentos feitos através de computador e baixadas da Internet.

Nesse campo a regra é uma só: nenhuma obra do espírito pode ser utilizada publicamente por terceiro sem o prévio e expresso consentimento do titular do direito, o próprio autor ou seu herdeiro, ou seu sucessor (cessionário, ou licenciado). Por outro lado, tais direitos só poderão ser exercidos em relação ao que a lei define como "obra protegida".
São exemplos de obras protegidas: livros, folhetos, conferencias, músicas, letras de música, poemas, fotografias, desenhos, ilustrações, filmes (os publicitários, inclusive), vídeo-clips, adaptações, traduções, arranjo musical, coreografia, obras dramáticas e dramático-musicais, a pintura, a escultura, os esboços e maquetes de cenografia, engenharia, arquitetura etc.

Ficou famosa nos Tribunais a história da garotinha de sete anos de idade (hoje entrando nos trinta) que ganhou um concurso promovido pela empresa estatal de correios para a escolha do melhor desenho que viria compor o selo comemorativo da semana da pátria do ano de l984. Recebeu como prêmio, de acordo com o edital, uma passagem a Brasília e o ingresso no palanque presidencial para assistir ao desfile militar. Algum tempo depois o Brasil estava forrado com aquele desenho: cartazes afixados em Bancos, em supermercados, até em embalagens de milhões de pacotes de açúcar. Tudo à revelia da autora, naturalmente representada por seus pais àquela altura, e da finalidade do concurso. Resultado: oito ou nove ações ajuizadas, longa disputa judicial, e vitória em todas, com valores indenizatórios diferentes, calculados em função dos diferentes números de exemplares irregularmente impressos do desenho.

O sistema de proteção contra agressões, ou violações, dos direitos de autor, pode produzir ações civis (indenizações em dinheiro) e/ou ações criminais (penas privativas de liberdade contra os infratores). O art. 184 e seus parágrafos do Código Penal tipificam como crime a contrafação, isto é, a cópia não autorizada com o fim de venda, (a chamada pirataria). E a lei especial (9.610/98) fornece elementos da ação civil.

Controle das veiculações
Cada vez que um anúncio, uma música, um filme, uma novela etc. são reexibidos, essa reprodução gera direitos autorais a artistas e demais titulares desses direitos.
Tudo deve estar previsto num bom contrato, que deve conter o número de veiculações, os canais de exibição, o território etc. No contrato, os atores, por exemplo, podem exigir que a agência de propaganda ou produtora lhes dê conhecimento das veiculações posteriores à realização do trabalho, creditando-lhes o correspondente pagamento.

Limites à proteção
A mesma lei que define e exemplifica o que são as obras protegidas, também estabelece limites à proteção, isto é, menciona as obras que dispensam a prévia autorização para seu uso. É onde o interesse público predomina, embora interesses privados, muito em voga na atualidade, a cada nova rodada de leis sobre o assunto tentem reduzi-lo cada vez mais.

São, entre outros, exemplos de obras que podem ser utilizadas livremente em decorrência de expressa isenção legal por refletirem mais os direitos de todos (sociedade), à informação e ao conhecimento do que o direito individual do titular: a reprodução de texto jornalístico, com referência à fonte (nome do articulista e do periódico); a reprodução em jornais ou revistas de discursos públicos; a reprodução, em um só exemplar, de trechos de obra publicada para uso privado; a citação para fins de estudo ou crítica com referencia à fonte (nome do autor e origem da obra); o apanhado de aulas e lições para uso pessoal do aluno (nada a ver com apostilas); a utilização das obras nos estabelecimentos comerciais que às expõem à venda. O uso de obras protegidas para fim de paródias e paráfrase é livre, desde que não lhe impliquem descrédito, isto é, que não atinjam a honra do autor, ou desqualifiquem a obra. Neste ponto é preciso muito cuidado por parte de todos que orbitem e torno de um problema dessa natureza, porque está em jogo a liberdade de expressão.

E, finalmente, como já adiantado, há um campo de verdadeira imunidade a qualquer proteção da caráter autoral: é o das idéias, dos conceitos, dos métodos, dos sistemas, dos cálculos, dos projetos. O resultado material dessas idéias, métodos etc., isto é, sua expressão fixada em base corpórea, concreta, palpável é que é protegido pela lei autoral e não as idéias, os projetos, os métodos, os cálculos em si. Exemplifica-se: o livro de ensino de matemática é de criação de determinado autor, mas não os cálculos embutidos em cada exercício. O direito autoral não cobre qualquer idéia ou conceito existente por detrás de uma obra criada. A lei acrescenta ao campo da imunidade os formulários, a reprodução de textos de lei e de decisões judiciais, informações de uso comum como calendários, legendas e nomes, e títulos isolados das obras. Aqui vigora o não-direito autoral, onde não há propriedade de ninguém, onde podem todos transitar independentemente de qualquer autorização. O contrário seria obstar o desenvolvimento das artes e da ciência, o que não se concebe.

Um auxílio à difusão da cultura e conhecimento
A grande finalidade do direito autoral é a de incrementar a difusão da cultura e do conhecimento, contemplando uma classe especial de pessoas, os artistas, os cientistas, os pensadores, os criadores em geral, conferindo-lhes um privilégio temporário para poderem explorar economicamente, e com exclusividade, o fruto da sua criação. Esse privilégio, no entanto, está limitado à obra criada, porque todos têm o direito de criar e, portanto, o direito de usufruir cada qual do resultado de sua criação. Essa a diferença entre o monopólio e o privilégio. Se direito autoral fosse um monopólio, só o primeiro escritor que tratou do triângulo amoroso poderia sobre ele escrever, só o primeiro pintor abstrato, ou o criador das colagens, poderia criar obras desse tipo, apenas o David Letterman, via CBS, poderia autorizar qualquer outro artista ou meio de radiodifusão a entrevistar uma pessoa por vez, com música ao vivo, tomando chá de canequinha ...

Quando se fala em limites também significa que têm coisas sobre as quais pode-se até tentar, mas não se vai obter a exclusividade porque são de domínio comum. Piadas, receitas culinárias, modelos de roupa, por exemplo, são todas criativa obras do espírito. Já imaginou se para contar uma piada ou fazer uma nova receita de macarronada você tivesse que pedir licença para alguém (o uso público de uma obra protegida está condicionado à prévia e expressa autorização de seu titular, pessoa física ou jurídica se os direitos foram negociados)? A humanidade ficaria reduzida à tristeza e à fome, mesmo porque até descobrir o dono, e ainda pedir licença...

E o que esperar de um registro?
Registros em matéria autoral não têm a mesma importância do registro da papelada de um imóvel, por exemplo, ou de uma marca. Estes são constitutivos de direitos, isto é, quem exibe a certidão do registro é dono, e ponto final. Já o registro autoral - feito pela Biblioteca Nacional - é mera medida de cautela, com a finalidade de declarar o direito que o autor tem, exclusivamente quanto ao que registrou e do modo como o registrou.

A Biblioteca Nacional não pode analisar o conteúdo de uma obra levada a registro ou recusá-lo por ser parecida com outra anterior. Portanto funciona como mera depositária porque a autoria se prova com o fato da criação. O autor da obra poderá prová-la por diversos meios, como os testemunhos ou outros documentos, pesando mais se contrários ao registro.

Na verdade, quando se diz que o registro é meramente declaratório e dispensável em matéria autoral, quer-se proteger o verdadeiro autor daquele que, antieticamente, se intitula como tal e corre ao registro, pretendendo com isso intitular-se autor, sem sê-lo.
O registro na Biblioteca Nacional goza de fé pública, o que quer dizer que, se um dia alguém alegar que um texto foi alterado sem autorização do autor, a certidão do órgão é uma ótima prova.

Direitos autorais na internet
A Internet não representa nenhuma mudança nos direitos autorais : todo livro, toda melodia, todo poema, toda obra, enfim, que todo mundo sabe que foi feita por outro que não você, que tem dono, tem de ser usada com respeito ao conteúdo e à integridade, e se o dono o consentir. O que é respeitar? É não modificar a obra, nem fazer modificações que alterem o pensamento de seu criador, quando se utilizar da obra em nome dele. É, também, não usar ou comercializar nada que não lhe pertença, sem pedir a devida e necessária autorização da pessoa física que a criou, ou da jurídica que adquiriu por contrato a condição de autor (o que, juridicamente, se chama de titularidade). A regra vale para qualquer mídia, e a Internet é só mais uma (nova) mídia.

Endereços virtuais
O problema inicial ocorrido na Internet, teve mais a ver com os chamados nome de domínio, ou, endereços virtuais, do que com os direitos autorais.

Quando quis registrar um nome de domínio, em maio de 1999, fui procurar a lei que os regulasse. Não havia lei, então fui atrás de projetos de lei. Nada. Investiguei órgãos do poder Executivo e do Legislativo para então me deparar com um tal comitê gestor da Internet que só existia virtualmente. Mas, como!? Preciso de um endereço físico, uma sede física (sempre pensando como advogada). Moral da história: após inúmeras marchas e contramarchas acabei me deparando com a Fapesp e algumas instruções sobre como registrar meu endereço.

Indo mais fundo verifiquei que nenhuma das pessoas encarregadas do registro dos nomes de domínio tinha o menor conhecimento de leis, menos ainda das relacionadas aos direitos intelectuais, sítio dos nomes de domínio.

A partir daí comecei a assistir à uma sucessão de barbaridades. Fui, na seqüência, vítima de furto daquele nome que tentei registrar, surrupiado por um larápio de outro Estado, em questão de horas. Artistas e colegas meus tiveram seus nomes (nomes da certidão de nascimento mesmo) apropriados por espertalhões sob a guarda das tais normas, sem origem e sem dono. Fez-se, então, o fato consumado.

Como desatar o nó? Analisando algumas situações.
Se por exemplo estivermos diante de um nome civil de pessoa, registrado por terceiro, não tenho dúvida de que o Judiciário (a esta altura só recorrendo ao Judiciário) atenderá ao pedido daquele que exibir a competente certidão de nascimento. Direito ao nome é um direito de personalidade, de cidadania, indissociável da pessoa que com ele convive desde o seu nascimento, ou o seu registro em cartório, e que com ele vai morrer. O problema aí vai surgir com os homônimos e, no meu modo de ver, será dada preferência, àquele que registrou o nome de domínio na Internet em primeiro lugar. Mas jamais a Justiça deixará impunes aqueles que obtiverem como seu, o direito ao nome que pertence a outro.

Se o caso for de nome de empresa ou de marca, do mesmo modo não tenho dúvida de que o Judiciário anulará o "direito" dos "ixpertos" desde que o titular do nome comercial ou da marca exibam seus registros válidos e anteriores ao do nome de domínio. Quanto aos apelidos, devem seguir o mesmo padrão, em função da notoriedade. Agora vai ser difícil resolver entre o Xuxa da Meneguel e o Xuxa da natação, embora, ao que tudo indica não haja conflito entre eles, e que o servidor não seja o mesmo.

A Propriedade Industrial
A propriedade industrial, a outra face da chamada propriedade intelectual está baseada na exclusividade das marcas e patentes, por um tempo diferente que o da proteção autoral (patentes se protegem por vinte anos, e o registro de marcas, apesar dos dez anos de que fala a lei, pode ser renovado indefinidamente). Objetiva distinguir produtos de outros idênticos ou assemelhados, e funciona por classe de atividade, protegendo o consumidor do erro ou do engano na compra, evitando que adquira gato por lebre. E objetiva, também, a proteção do fabricante ou do comerciante contra a concorrência desleal.

No campo da propriedade industrial vigora o princípio da formalidade: quem exibe o certificado de registro de uma marca ou o certificado de patente é titular de todos os direitos relacionados ao objeto lá descrito, na classe de atividade escolhida. Quem deposita e aguarda concessão tem mera expectativa de direito, mas exibe "melhor direito" do que aquele que não o possui.

O autor de uma invenção ou o desenhista de um logotipo, pessoas físicas, podem reivindicar a patente ou o registro mas, como a manutenção do título depende da prova de uso do invento ou da marca (caducidade), o titular do direito normalmente é a pessoa jurídica que industrializa o objeto ou utiliza comercialmente a marca ou o desenho, por meio de licenças outorgadas pelos inventores/desenhistas/criadores e devidamente averbadas à margem do certificado expedido pela autarquia federal.
Não se confunda invenção com descoberta. Esta está onde sempre esteve, na natureza, sendo apenas revelada aos homens de tempos e tempos. Já a invenção reside na criação de alguma coisa tecnicamente nova, até então inexistente.

Os Direitos da Personalidade
Os direitos de personalidade decorrem da própria condição humana, existindo a partir do nascimento de um ser humano, com vida, ao mundo. A extensão do conceito a pessoas jurídicas funda-se, como entende alguns autores, na ficção jurídica que admite a existência da própria personalidade jurídica.

Os direitos de personalidade são intransmissíveis porque inerentes à própria pessoa humana, inseparáveis dela, inatos. Apenas o exercício de alguns deles passam aos herdeiros, como exceção. São indisponíveis porque não podem ser transferidos: apenas seu titular pode deles fruir e dispor. São irrenunciáveis porque sem eles a própria personalidade desapareceria. São inexpropriáveis porque nem mesmo o Estado pode separá-los do indivíduo. São imprescritíveis porque não se adquirem ou se os extinguem pelo não uso; perduram pelo tempo que perdurar a vida humana à qual pertencem.

No caso dos artistas verifica-se uma dupla ordem de proteção à imagem: uma como cidadão comum e outra enquanto intérprete de um personagem. Paulo Autran, por exemplo, pode gravar um anúncio como artista, ou como ele mesmo. Como pode gravar uma novela, interpretando um personagem. Como pode ser flagrado por uma câmera numa recepção pública ou num restaurante com a família, ou mesmo no recesso do lar. Em cada uma dessas situações a sua imagem tem um tratamento específico conferido pela lei: como pessoa comum é apenas titular de um direito de personalidade; como artista é também titular de direito conexo ao de autor, que se realiza e se inicia com as gravações.

O direito de imagem, que é um direito absoluto, sofre derrogações à vista do interesse público. É o caso da pessoa notória política, empresarial ou culturalmente. Não se infira daí que é possível, em nome da liberdade da informação, ferir outra garantia individual paralela, a do respeito à honra ou a vida privada da pessoa pública. A notoriedade permite apenas a livre divulgação do retrato e das considerações da pessoa renomada enquanto vinculada a fatos públicos, quando assumir posições e exposições públicas. Em outras palavras, a pessoa notória não poderá se opor à divulgação de aspectos de seus bens de personalidade quando, via exposição pública, consente implicitamente na vulgarização desses bens. Já a transposição da barreira pública para a privada por terceiros não autorizados, ainda que profissionais da comunicação ou da informação, implicará a violação do direito de personalidade da pessoa pública caracterizando o dano moral decorrente e dando ensejo à conseqüente indenização.


© por Eliane Yachou Abrão
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