Eliane Yachou Abrão
Dra. Eliane Y. Abrão, formada e pós graduada em Direito pela USP, especialista com mais de 30 anos de atuação no Direito de Propriedade Imaterial, inclusive com destacada formação no exterior - Inglaterra, EUA, Suíça, Alemanha, Holanda - autora do livro Direitos de Autor e Direitos Conexos, o mais completo e atualizado na área, além de diversos artigos em jornais e revistas especializadas;
Parecerista renomada, atuando em diversas causas polêmicas e reflexo nacional;
Perita requisitada e respeitada em diversos Foros; Palestrante em diversos Congressos, Seminários e Cursos, inclusive para Magistrados, "idealizadora e primeira Presidente da Comissão Especial da Propriedade Imaterial da OAB/SP (2003/2006)". Sócia Proprietária do Escritório.
E -mail: abraoadv@uol.com.br

A Propriedade Imaterial nas Constituições Brasileiras
por Eliane Yachouh Abrão
São Paulo, Brasil, setembro, 1999.

Os direitos imateriais marcaram notável presença na Constituição da República promulgada em 05 de outubro de 1988.Uma breve digressão às constituições anteriores o demonstram.

A primeira das Constituições a contemplar o assunto foi a "Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil" de 24/02/1891, através do reconhecimento do direito autoral e da propriedade industrial, a par de garantir o "livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial" (art.72, parágrafo 24) , e de assegurar a "livre manifestação de pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependência de censura" (art.72, parágrafo 12). Afirmou no parágrafo 25 a propriedade dos inventos industriais a seus autores, garantindo-lhes um privilégio ainda que temporário e concedendo-lhes "um prêmio razoável quando haja conveniência de vulgarizar o invento"; a propriedade das marcas de fábrica (parágrafo 27), e o direito exclusivo de reprodução, pela imprensa ou qualquer outro processo mecânico das obras literárias, artistas e científicas a seus autores. (parágrafo 26).

A disposição do parágrafo 24 da Constituição de 1891 não se repetiu integralmente nas Constituições seguintes, mas a do parágrafo 26 manteve-se intacta até a Emenda Constitucional de 1969.

Já a disposição referente à propriedade industrial ganhou aqui e ali alguns retoques até atingir os contornos com os quais figura na Constituição atual.

A Constituição de 16 de julho de 1934 decompôs em duas disposições distintas a proteção à propriedade industrial: reservou uma apenas às invenções (patentes e modelos) e seu aspecto relevantemente social, e outra às marcas e ao nome comercial. Inovou em relação à anterior exatamente pela introdução da garantia ao nome comercial paralelamente à da marca, situação essa que perdura até os dias de hoje.

A exclusividade dos autores sobre a reprodução de suas obras intelectuais, permaneceu como na carta anterior, em redação mais técnica:

"20) Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas é assegurado o direito exclusivo de reproduzi-las. Esse direito transmitir-se-á aos seus herdeiros pelo tempo que a lei determinar." (art. 113)

A grande novidade na história das nossas Constituições ficou por conta da completa omissão do tema na Carta de 10 de novembro de 1937. Como a grande preocupação desta (a razão a que veio) era a estrutura política do Estado, omitiu-se do texto constitucional qualquer referencia à propriedade intelectual. A preocupação do Estado Novo era com respeito à (falta de) liberdade de manifestação do pensamento "por escrito, impresso ou por imagens" (item 15, do art. 122). Foi a Carta de 37 que introduziu a censura prévia. A lei magna daquele tempo facultou à lei prescrever, no mesmo inciso 15, "a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública, a censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão, facilitando à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação".

Não que durante esse período a literatura ou as artes não tivessem florescido ou mesmo a industria editorial arrefecido, mas o que se nota é que o direito fundamental e exclusivo de autores e titulares de direitos ao produto de sua criação acabou sendo amarrado à liberdade de expressão e nem em relação àqueles que passassem pela censura foi garantido o direito ao aproveitamento econômico das respectivas reproduções.

Foi a louvada Carta Magna de 18 de setembro de 1946 que recolocou as coisas, ou os institutos, em seus devidos lugares, isto é, voltando a garantir o privilégio temporário aos inventores, a assegurar a propriedade das marcas e à exclusividade do nome comercial e a garantir o direito exclusivo dos autores na reprodução das obras literárias, artísticas e científicas (art. 141, parágrafos 17,18 e 19). Introduziu o conceito do "justo prêmio" quando a vulgarização do invento conviesse à coletividade.

A Constituição de 17 de outubro de 1967 com a redação dada pela Emenda Constitucional nº01 de 17 de outubro de 1969 não significou um passo atrás, como em outros campos do direito e das garantias fundamentais, na questão da propriedade intelectual. Com relação ao direito autoral manteve intacto os textos anteriores (art.153, parágrafo 25), e em relação à propriedade industrial fundiu os textos anteriores num só parágrafo, o de nº 24. Retirou o prêmio como forma de compensar o titular do invento em caso de interesse do Estado sendo omissa quanto a essa possibilidade.

Com o advento da Constituição da República de 1988 a propriedade intelectual se consolidou de vez e os direitos de personalidade, embora tratados com certa parcimônia de sistematização, tiveram ampliados seus espaços na Carta vigente.

O texto relativo aos direitos de autor recebem nova- e imperfeita- redação em relação ao texto anterior. Parte dos direitos conexos são também erigidos à categoria de garantia constitucional e a imagem nunca esteve tão subitamente agraciada, como adiante se verá.

São as seguintes as disposições relativas aos direitos de autor e conexos existentes na constituição em vigor:

"Art 5º : Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização , publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII - são assegurados , nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas".

A redação do inciso XXVII mistura e repete os conceitos de utilização, reprodução e publicidade. As três expressões poderiam ser substituídas por "utilização pública", simplesmente.

Deixou, também a Constituição da República de 1988 de registrar, pela primeira vez, a expressão "literária , artística e científica" oriunda do Código Civil e das Convenções Internacionais de que o Brasil sempre foi e continua sendo parte. A razão se encontra, por certo, na tendência globalizante internacional que culminou com o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio (ADPIC ou TRIPS), Anexo IC do Acordo de Marrakesh pelo qual se estabeleceu a Organização Mundial do Comércio, e datado de 15/04/1994. A globalização está mais voltada ao comércio e não à cultura, seguindo esta a reboque da industria do entretenimento.

Interpretando a disposição conclui-se que a retirada da expressão literária, artística e científica do texto Constitucional significa que obras estéticas representam apenas uma das categorias das obras intelectuais protegidas. Nesse sentido o princípio e as garantias constitucionais projetam um espectro muito mais amplo de proteção, fora do ambito da Lei especial, a Lei 9.610/98 e de outras atinentes à matéria.
O texto como está na atual Carta reforça a pessoa do autor, na qualidade de sujeito de direito da relação jurídica autoral. O legislador preferiu a expressão autor, com conotação pessoal ,à expressão titular do direito autoral. Titularidade pressupõe ato de cessão - nem todo autor é o titular do direito patrimonial - e a proteção constitucional está, pois, nitidamente voltada ao criador da obra.

No inciso XXVIII, letra a), nota-se uma mistura generalizada de conceitos: direito autoral (obras coletivas) funde-se com direitos de personalidade (imagem e voz), que por sua vez desembocam no chamado direito de arena (direitos das pessoas dos jogadores na transmissão das atividades desportivas). É o texto:

"XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas."

A despeito da imprecisão técnica, a conclusão é a de que o chamado direito conexo, o direito do intérprete entre outros, foi pela primeira vez erigido à categoria de garantia constitucional. Quem sabe não representará o resgate do artista à sua verdadeira condição (nem autor nos moldes tradicionais nem coadjuvante) relegada e censurada pelas Constituições anteriores.

A letra b) do mesmo inciso é curiosa:

"XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

........................................................................

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas."

Assegurando o legislador constitucional o direito de as representações sindicais fiscalizarem o aproveitamento econômico das obras criadas por seus associados, acaba por comprometer o esforço da doutrina pátria, semeado durante décadas, na tentativa de desvincular a atividade criadora da atividade laboral de que é símbolo a Súmula nº 386 do Superior Tribunal Federal retromencionada. Não que a eles, como mandatários, não se possa atribuir tal direito, mas a vinculação de institutos tão distintos num texto constitucional é de ensejar confusão.

Com efeito, a obra ou a execução autoral/conexa é uma "res", resultado independente e tangível da personalidade de seu criador. O direito deste, como tal, é exercido "erga omnes" em virtude do inalienável vínculo que junge criador à criatura. Como tal, essa "res", depois de pronta e publicada deverá ou não, a critério de seu criador, gerar frutos e rendimentos cujo fruidor pode ser o próprio titular ou outro beneficiário que houver por bem nomear.

A atividade laboral, ao contrário , isto é a energia física do criador colocada à disposição da obra, existe e se perfaz durante a confecção dela. Completada a obra, termina a relação laboral ( que pode ser autonoma ou comportar prestação de serviço ou vínvulo de emprego) e se inicia a relação autoral.O salário ou os honorários são substituídos por rendimentos ou "royalties" decorrentes de cada utilização pública da obra.

Já no campo da propriedade industrial o avanço é maior em direção ao interesse social.. Diz o texto do art. 5º no inciso XXIX:

" a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio tamporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País".

Toda proteção, pois, é também assegurada à pessoa dos autores de inventos industriais ( de novo o legislador prefere a expressão autores a titulares) e, embora resguardada a autoria, os interesses sociais e econômicos do país estão colocados acima dos individuais.

As marcas ganharam a vastidão da expressão "outros sinais distintos" e o nome de empresa parte do acervo intangível da sociedade mercantil ganhou proteção extensiva às associações civis porque a antiga expressão nome comercial foi substituída pela mais abrangente.

Mas é na proteção aos direitos de personalidade que se encontra a maior conquista e embora sem ordem sistemática. Dentre todos os direitos de personalidade a imagem ganhou um espaço maior. Enquanto a voz humana recebeu uma única menção, o direito à imagem apareceu em nada menos do que três incisos do art. 5 º.

Com efeito além da já mencionada menção à imagem dentro do direito conexo ao de autor (letra a) do inciso XXVIII), a imagem surge como bem e garantia individual em dois outros incisos, no inciso V em que se assegura "o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem", e no inciso X que trata da inviolabilidade da "intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

A imagem, pois, há que ser respeitada como um conjunto de bens que se acumulam durante toda a existência do indivíduo, compondo parte de seu acervo intangível.

Note-se que a imagem na visão do legislador de acordo com a letra a) do inciso XXVIII corresponde ao retrato, ou seja, ao uso deste através dos modernos meios de comunicação (reprografia, transmissão, radiodifusão), de que é titular qualquer pessoa , e, especialmente os artístas e pessoas públicas. Já a imagem a que se referem os incisos V e X supra está relacionada à expressão da personalidade do indivíduo, àquele conceito não tangível que acompanha a menção ao nome ou à aparência física da pessoa. E abrange toda e qualquer pessoa, qualquer que seja a idade, tipo ou profissão que exerça. Essa reiterada proteção - repetida em três momentos do mesmo artigo da Constituição - é exercida pela negativa: ou se a respeita ou, se a indenizará. O desrespeito simplesmente alegado pelo titular do bem violado transforma-o "ipso facto" em ilícito.

Algumas conclusões positivas extraem-se da Constituição vigente:

A primeira delas, é a de que o direito autoral está onde sempre esteve: um direito de natureza civil com destinação basicamente econômica. Ao proprietário intelectual da obra cabe usar,fruir e/ou dela dispor com exclusividade como bem entender. Á título oneroso ou gratuito, com transmissibilidade aos herdeiros ou sucessores.

A segunda, a de que a Constituição resgatou o tratamento dispensado ao artista ( autores ou intérpretes) e ao direito autoral como forma de expressão cultural, sepultando definitivamente qualquer forma de censura, limitando-os apenas aos preceitos de ordem pública.

A terceira relaciona-se à ampla cobertura constitucional conferida ao direito de imagem.

A explicação repousa certamente, como afirmado no início deste trabalho no fenômeno crescente nas sociedades ocidentais, qual seja o da prevalência da individualismo sobre o coletivismo. Resulta também dos abusos cometidos a todo momento em nome da liberdade de expressão, por tanto tempo vigiada.

Sobre a liberdade de expressão, conceito atrelado historicamente ao direito autoral cabem algumas considerações:

As constituições de 1934 de 1937, a liberal de 1946 e a Ementa de 1969, surpreendentemente retiraram dos espetáculos e diversões públicas a garantia de livre manifestação. Confira-se.

Na Constituição de 1934, art.. 113 o texto assegurava a brasileiros e a estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direito concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, mas no parágrafo 12 ao reiterar a liberdade na manifestação do pensamento, sem dependência de censura, dela excluiu os espetáculos e diversões públicas.

Na Constituição de 1937, art. 122 idem: enquanto se assegurava aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, no inciso 15 letra a), abria-se espaço à lei inferior para estabelecer a censura prévia da "imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiofusão , facultando à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação".

Já a Constituição de 1946, em seu art. 146,parágrafo 5º libertou os brasileiros das amarras da censura política, do pensamento expresso através da imprensa.Entretanto ressalvou da alforria os espetáculos e diversões públicas.

A Constituição de 1967, art. 153, parágrafo 8º, repetiu o mesmo equívoco, não sem antes estender a liberdade de expressão às convicções políticas.

Olhando o passado, pois, não há como não festejar a notável e bem vinda disposição do inciso IX da Constituição de 1988 que decanta a " livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença".