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 Daniela
Schaun Jalil
Graduada em Direito pela Universidade Cândido Mendes (RJ)
Advogada do escritório Eliane Y. Abrão e Advogados
Associados
Autora do Livro “Direitos Autorais: A Música na Internet”
– em fase de publicação Editora Lumen Iuris
Idiomas: Inglês, francês e espanhol.
Membro da Comissão Especial da Propriedade Imaterial da
OAB/SP
Membro do Núcleo de Estudos da Propriedade Intelectual
- NEPI
e-mail: dsj.abraoadv@uol.com.br
Direitos
Autorais sobre a Música na Internet (*)
por
Daniela Shaun Jalil
São Paulo, Brasil, agosto, 2004.
A Internet revolucionou o mundo. Esta
rede mundial de computadores interligados rompe fronteiras e permite
trocas momentâneas de informações, modificando
a maneira como as pessoas se relacionam e socializam. Com ela,
brotam imensas possibilidades tecnológicas e novas relações
de consumo são estabelecidas nos diversos setores sociais
cujas informações encontram-se disponibilizadas
na rede.
Tal ampliação vertiginosa
da Internet traz à tona questões controvertidas
na seara do Direito, notadamente, no campo dos direitos autorais.
Direito Autoral e a Música
Direito Autoral é o conjunto de
normas jurídicas que visam regular as relações
oriundas da criação e da utilização
de obras intelectuais (artísticas, literárias ou
científicas) - entendida estas como as criações
do espírito, sob qualquer forma exteriorizadas - sendo
disciplinado a nível nacional e internacional e compreendendo
os direitos de autor e os direitos que lhes são conexos.
As normas autorais impõem a todos os integrantes da sociedade
respeito a essas criações do espírito humano
ao passo que outorga aos seus criadores o exercício de
prerrogativas exclusivas.
A obra musical, por sua vez, tem acento
no âmbito da tutela do Direito Autoral, consoante dita o
artigo 7º da Lei 9.610/98:
Art. 7º- São obras intelectuais
protegidas as criações de espírito, expressas
por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível
ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais
como: (...)
III - as composições musicais, tenham ou não
letra.
A lei brasileira protege todos os tipos
de composições musicais, com a presença ou
não de texto ou letra.
Em todas as utilizações
da obra musical com fins lucrativos exige-se autorização
do autor - ou seu o representante - para o qual será dada
a respectiva retribuição econômica. Vale salientar
que tal anuência deve não apenas preceder ao uso
da música como ser feita por escrito pelo titular do direito,
segundo dispõe o art. 29 da Lei 9.610/98:
Art. 29. Depende de autorização
prévia e expressa do autor a utilização da
obra, por quaisquer modalidades, tais como:
I ? a reprodução parcial ou integral;
II ? a edição;
III ? a adaptação, o arranjo musical e quaisquer
outras transformações;
IV ? a tradução para qualquer idioma;
V ? a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;
VI ? a distribuição, quando não intrínseca
ao contrato firmado pela autor com terceiros para uso ou exploração
da obra;
VII ? a distribuição para oferta de obras ou produções
mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer
outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção
da obra ou produção para percebê?la em um
tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda,
e nos casos em que o acesso às obras ou produções
se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo
usuário;
VIII ? a utilização, direta ou indireta, da obra
literária, artística ou científica, mediante:
(...)
b) execução musical; (...)
d) radiodifusão sonora ou televisiva;
e) captação de transmissão de radiodifusão
em locais de freqüência coletiva;
f) sonorização ambiental; (...)
i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou
não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação
similares que venham a ser adotados; (...)
IX ? a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador,
a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;
X ? quaisquer outras modalidades de utilização existentes
ou que venham a ser inventadas.
Principais Meios de Utilização da Música
na Internet
Destacadas do artigo transcrito acima,
a reprodução, a execução pública
e a distribuição apresentam-se como os principais
meios de utilização da música na Internet.
Observe-se que, como será mostrado, um processo não
exclui o outro, pelo contrário, na maior parte das ocasiões,
eles coexistem.
No que diz respeito à reprodução
da obra, o art. 5º conceitua:
Art. 5º. (...)
VI - reprodução - a cópia de um ou vários
exemplares de uma obra literária, artística ou científica
ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo
qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios
eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação
que venha a ser desenvolvido.
VII- contrafação – a reprodução
não autorizada;
Desse modo, reprodução é
o ato de copiar a obra, disso resultando um objeto tangível,
um arquivo eletrônico ou qualquer outra forma de fixação.
Diante do crescente avanço tecnológico,
observamos o surgimento de meios capazes de facilitar cada vez
mais a troca de arquivos musicais pela Internet, na qual se destaca
o MP3 - recente tecnologia que permite armazenar e reproduzir
músicas no microcomputador pessoal com qualidade digital
e utilizando pouquíssimo espaço para o armazenamento,
graças às altíssimas taxas de compactação
proporcionadas. Com o advento do MP3, ensejou-se um aumento da
reprodução não autorizada da música,
ou seja, a contrafação, vulgarmente conhecida como
"pirataria".
Certamente há quem alegue que a
pirataria sempre existiu, porém, é preciso não
olvidar que uma das principais características do material
ilegalmente copiado pelos modos mais antigos é a sofrível
qualidade e edição, empecilho que agora não
mais existe, já que, com os avanços tecnológicos,
todas as cópias possuem o mesmo som cristalino e estão
disponíveis gratuitamente, para quem quiser ouvir e copiar.
Possuindo-se uma simples unidade de CD-R (CD virgem), pode-se
"imprimir" um destes arquivos diretamente em CD - ou
seja: pode-se montar uma coletânea pessoal de sucessos,
com qualidade digital, sem sair de casa.
Contudo, verificamos no panorama atual
uma espécie de campanha de terror contra a Pirataria. De
fato, não se deve fazer uma apologia à pirataria,
visto tratar-se de um crime. Porém, devemos enxergar a
atual conjuntura do Direito Autoral da Música no âmbito
da Internet com um olhar crítico.
Seria mais apropriado, ao nosso ver, educar
a respeito do assunto e não apenas atacar ou fazer apreensões
de cds, nem tampouco proibir sites que disponibilizam a troca
de arquivos MP3, a exemplo do Napster que foi intensamente atacado
pela indústria fonográfica. Depois de muita discussão,
amplamente coberta pela mídia, a RIAA conseguiu vetar o
site por meio de inúmeras decisões judiciais. Todavia,
em que pese ter atacado o Napster, a indústria fonográfica
se apropriou da tecnologia inovadora lançada por aquele
site, e implantou ao seu modo a distribuição de
música na Internet: cobrando valores ditos "simbólicos"
com o respaldo de estarem respeitando os direitos autorais.
Quanto à execução
da obra musical, na Lei 9.610/98, destacam-se tais disposições:
Art. 68 - Sem prévia e expressa
autorização do autor ou titular, não poderão
ser utilizadas obras teatrais composições musicais
ou litero-musicais e fonogramas, em representações
e execuções públicas. (...)
§ 2º - Considera-se execução pública
a utilização de composições musicais
ou litero-musicais mediante a participação de artistas,
remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas
e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva,
por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão
por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica.
(...)
§ 4º - Previamente à realização
da execução pública, o empresário
deverá apresentar ao escritório central, previsto
no artigo 99, a comprovação dos recolhimentos relativos
aos direitos autorais.(...)
§ 6º - O empresário entregará ao escritório
central, imediatamente após a execução pública
ou transmissão, relação completa das obras
e fonogramas utilizados, indicando os nomes dos respectivos autores,
artistas e produtores.
Art. 94 – Cabe ao produtor fonográfico
perceber dos usuários a que se refere o artigo 68 e parágrafos
desta Lei os proventos pecuniários resultantes da execução
pública dos fonogramas e reparti-los com os artistas, na
forma convencionada entre eles ou suas associações.
Dentre os direitos patrimoniais do autor
inscreve-se o direito de execução pública,
o qual se traduz na prerrogativa que tem o criador da obra intelectual
musical de autorizar a comunicação de sua criação
ao público, por meio de vozes, instrumentos, ou aparelhos
mecânicos ou eletrônicos, recebendo, em conseqüência,
os proventos econômicos correspondentes. Em razão
de sua natureza e da diversificação dos processos
e dos meios de comunicação da obra musical, o direito
de execução pública é um dos direitos
mais importantes para o autor, apresentando diferentes especificações
em consonância com a forma de utilização.
Tem-se na prática a execução pública
da música em rádio, em televisão ou na Internet,
visto que é expressão da lei "por quaisquer
processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão
por qualquer modalidade".
A execução consiste, pois,
no contato da obra com o público, através da expressão
sonora, qual seja, da manifestação propensa a captar
o sentido auditivo, realizada com o intuito de lucro, direto ou
indireto, por processo acabado. Em face desse direito, que coexiste
com outros direitos patrimoniais, qualquer processo de execução
pública faz gerar frutos pecuniários (remuneração)
ao autor. A execução pública, por vontade
do legislador, encontra-se inserida no capítulo da Lei
que trata da comunicação ao público, dessa
sorte, ao nosso ver, aquela seria uma das modalidades desta.
Vale mencionar que o ECAD (Escritório
Central de Arrecadação e Distribuição)
é o órgão responsável para autorizar
a execução pública da obra musical. Por outro
lado, é de sua competência a arrecadação
de direitos autorais pela execução da música
na Internet - assim como ocorre com a radiodifusão tradicional
- e a distribuição daqueles direitos para o seus
titulares.
No espaço cibernético, a
execução da obra musical se dá, basicamente,
por dois modos: 1) através do simulcasting e do streaming
nas rádios virtuais; e 2) o caso das lojas virtuais de
CDs e DVDs.
Simulcasting é a transmissão
simultânea inalterada de emissões de rádio
e televisão aberta, ou via cabo, através da Internet.
Tal denominação é feita em analogia ao broadcasting,
termo em inglês utilizado para a radiodifusão convencional.
A emissora ao mesmo tempo que promove
a simultaneidade de sua programação tradicional
com a Internet, incentiva novas formas de ingressos financeiros,
alcançados pela música apresentada diretamente ao
internauta (denominação utilizada para o usuário
da Internet). A primeira forma corresponde às imagens publicitárias
já contratadas pela emissora para suas emissões
tradicionais, caso a emissão for inalterada, aquelas mensagens
comerciais também continuarão a ser divulgadas na
simulcasting. Outra forma de publicidade na simulcasting encontra-se
especificamente no site da emissora, exclusivamente contratada
por esta para patrocinar a nova atividade (simulcasting).
Quanto ao streaming, é o termo
técnico, em inglês, utilizado para denominar a prática
de transmitir música por meio da Internet. Os sistemas
de transmissões pela Internet através de streaming,
por sua vez, é denominado webcasting, cujas principais
características são: a) a interatividade em potencial
oferecida pelo webcaster ao internauta, o que distingue este método
do simulcasting e do broadcasting; e b) a possibilidade oferecida
ao internauta de fazer o download das músicas, no tempo
e na ordem que desejar. Este sistema chama-se on demand. Através
dele também é possível combinar músicas,
criar séries por intérpretes, por autores, por gêneros,
enfim, o internauta pode montar sua própria coletânea
a partir das músicas dispostas pelo webcasting e fixadas
na memória do seu computador.
Com efeito, o elemento interatividade
que caracteriza o sistema de music on demand, requer uma licença
especial dos titulares dos direitos autorais, quais sejam, os
autores, os executantes, os intérpretes e os produtores
de fonogramas. Na Lei 9.610/98, no art. 29 na expressão
"realizar a seleção da obra ou produção
para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados".
Logo, há necessidade de prévia e expressa licença
dos titulares dos direitos autorais. Não obstante, equivalente
ao que procede com o simulcasting, os ingressos financeiros auferidos
com a publicidade posta no site do webcaster devem ser repartidos
com os titulares dos direitos autorais.
Note-se que, na hipótese de não
haver o download da música e o ouvinte a escutar no âmbito
doméstico ou privativo, não é necessária
a autorização do autor para a execução
da obra, pois seria o mesmo que ouvir música nas rádios
convencionais. Porém, cabe à emissora de rádio
virtual pagar os direitos autorais devidos por aquela execução
pública, como outro qualquer.
O caso das lojas virtuais de CDs, envolve
tanto a execução, quanto a distribuição
da obra. Há execução pública ao disponibilizar
para o consumidor na Internet uma faixa musical do CD à
venda. Por outro lado, há distribuição pela
venda dos CDs, ou seja, pela transferência de propriedade.
Uma observação a ser feita é quanto ao art.
46, inciso V. Em sua defesa, as empresas que disponibilizam a
execução, nos seus sites, de música, sem
autorização para tanto, poderiam alegar que o mesmo
tem sido feito em função do estabelecimento de um
comércio eletrônico, por exemplo, venda de CDs. De
fato, não seria ilícito se a loja virtual se limitasse
a executar apenas um trecho da música contida no CD. Porém,
apesar de existirem sites que comercializem CDs na rede, em muitos
casos, a música é utilizada sem o fim exclusivo
de demonstração à clientela. Não obstante,
a lei exige também que esses estabelecimentos "comercializem
os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização",
ou seja, é necessário que a loja virtual comercialize
os aparelhos pelos quais a música é transmitida.
No tocante à distribuição
da obra, o art. 5º da Lei autoral, define:
Art.5º (...)
IV - Distribuição - a colocação à
disposição do público do original ou cópia
de obras literárias, artísticas ou científica,
interpretações ou execuções fixadas
e fonogramas, mediante à venda, locação ou
qualquer outra forma de transferência de propriedade ou
posse.
Transpondo tal conceito para o espaço
cibernético, a distribuição da música
nesse meio se perfaz quando quaisquer obras intelectuais, interpretações,
execuções fixadas ou fonogramas são disponibilizadas
ao público por sistemas de comunicação eletrônica,
com intuito de venda ou qualquer outra forma transferência
de propriedade ou posse. É a transferência ou a disponibilização
da obra musical para reprodução.
Com efeito, como apontado acima, quando
um site vende músicas ou CDs pela Internet, constitui-se
uma distribuição eletrônica, e, consequentemente,
há a incidência de direitos patrimoniais. As gravadoras
têm utilizado esse sistema mercantil na tentativa de se
recuperarem dos impactos causados pelas novas tecnologias.
O art. 29, inciso VII, impõe a
necessidade de autorização prévia e expressa
do autor para a distribuição com a finalidade de
oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra
ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema
que permita ao usuário realizar a seleção
da obra ou produção para percebê?la em um
tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda,
e nos casos em que o acesso às obras ou produções
se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo
usuário.
Por outro lado, também ocorre a
distribuição eletrônica quando o consumidor,
fazendo uso de um gravador de CD, conecta o site do seu artista
ou gravadora favoritos e faz um download da música ou disco
diretamente para o seu gravador de CD ou para a memória
do seu computador, com a possibilidade de escolher quais faixas
do disco deseja baixar, criando, assim, seus próprios CDs.
Este procedimento tornou-se acessível com descoberta do
MP3.
Exceções à Incidência dos Direitos
Autorais
Deve-se ressaltar que a lei estabelece
algumas exceções, permitindo o uso da música
sem a necessidade de prévia autorização nem
a incidência de remuneração por direitos autorais.
São casos como o uso doméstico, a demonstração
a clientela, entre outros. É o denominado fair use ou uso
justo, razoável.
Desse modo, em que pese a regra exigir
a autorização do autor, é importante mencionar
as limitações dos direitos autorais, em grande parte
previstas no art. 46 da Lei nº9.610/98, sendo que, no tocante
às obras musicais, as exceções encontram-se
principalmente nos incisos, II, V e VI:
Art. 46. Não constitui ofensa aos
direitos autorais:
(...) II ? a reprodução, em um só exemplar
de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita
por este, sem intuito de lucro;
(...)V- a utilização de obras literárias,
artísticas ou cientificas, fonogramas e transmissão
de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais
, exclusivamente para demonstração à clientela,
desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou
equipamentos que permitam a sua utilização;
VI- a representação teatral e a execução
musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente
didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo
em qualquer caso intuito de lucro;
No tocante à reprodução,
devemos observar que no art. 46, inciso II, houve uma inovação
com relação a Lei anterior (Lei nº 5.988/73),
a qual era mais abrangente e no seu art. 49, inciso II, permitia
"a reprodução, em um só exemplar, de
qualquer obra, contanto que não se destine à utilização
com intuito de lucro". O legislador de 1998, acrescentou
a expressão "de pequenos trechos", como podemos
notar acima. Desse modo, ele restringiu ainda mais a permissão
da reprodução da obra sem autorização.
Transpondo tal dispositivo legal juntamente com o art. 5º,
inciso VI, para a questão da música na Internet,
entende-se que está expressamente proibida a reprodução
da música através da Internet, mesmo sem o intuito
de lucro, ao menos que seja apenas a reprodução
de pequenos trechos da obra.
Outra observação importante
é quanto ao inciso V, do mesmo art. 46, no qual pode se
enquadrar as lojas virtuais de CDs. Note-se que, a maioria dessas
lojas atualmente são controladas pelas grandes gravadoras,
que encontraram neste nicho um mecanismos de se adaptarem ao comércio
eletrônico (e-commerce).
De fato, com os avanços da tecnológicos
advindos com a Internet, percebe-se uma nítida mudança
na Indústria fonográfica. Esta foi obrigada a enquadrar-se
ao novo mercado de exploração e aos novos sistemas
de negócios praticados da rede de computadores.
A distribuição digital mudou
a dinâmica da indústria fonográfica. Uma das
soluções que está sendo adotada pelas gravadoras,
é "entrar na onda", ou seja, entrar no espaço
cibernético na tentativa de também tirar proveito
da nova tecnologia e do novo mercado consumidor.
Conclusões
Assim, criou-se um cenário conturbado,
com um grande número de internautas em busca de música
gratuita na rede, muitos até mesmo sem saber ao certo o
que, o quanto e o porquê deveriam pagar.
Diante desse quadro, a indústria
fonográfica, as associações de músicos
paralelamente ao mundo jurídico estão atentos e
buscam soluções para resolver o enorme prejuízo
causado pela violação dos direitos autorais. Prova
disso são as linhas enunciadas pelas Convenções
Internacionais ratificadas pelo Brasil, inclusive a interferência
da OMC - Organização Mundial do Comércio
através do "Acordo sobre os Aspectos da Propriedade
Intelectual relacionados com o Comércio" ou Trade-Related
Aspects of Intelectual Property Rights (AADPIC ou TRIPS, respectivamente).
Não obstante, assistimos ao enérgico
comportamento da RIAA liderando as maiores gravadoras norte-americana
em processos judiciais movidos contra determinados sites, como
foi o caso do Napster, o que levantou a opinião pública
contra a questão de baixar música na Internet de
graça. Mas, devemos nos ater para o fato de que não
são as gravadoras as melhores amigas dos autores. Então,
isso pode ter sido uma manobra direcionada para desviar a atenção
de outro grande problema: a relação entre o autor
da música e a gravadora. A questão é muito
mais complexo do que aquela mostrada para o publico, através
da mídia, e merece uma análise profunda com a observância
da real situação e interesse de todas as partes
envolvidas nesse contexto. Será que a tecnologia não
poderia beneficiar um universo mais amplo, ou será ela
em prol apenas dos poderosos?
A própria tecnologia, através
dos códigos de segurança, criptografia, números,
entre outros, está se encarregando de disciplinar os novos
usos gerados pela tecnologia. Com efeito, temos como exemplo brasileiro
o recente Decreto nº 4.533/2002, que regulamentou o art.
113 da Lei Autoral, impondo que, a partir de 22 de abril de 2003,
as produções sonoras (CD) e/ou com imagens (DVD
e CD-ROM) terão que possuir, um código individual
de duas letras designando o número do lote a que pertence,
e quantas unidades teve a tiragem do produto.
Em que pese ser uma matéria nova,
e por isso com poucas normas específicas, existem leis
e convenções internacionais que tratam do tema.
Há o Direito e este deve ser respeitado. Como nos ensina
Vieira Manso, é princípio jurídico básico
aquele que manda "dar a cada um o que é seu".
Nada mais é próprio do homem do que o produto de
sua criação, o que o homem cria é de sua
propriedade. Logo, deve ser dele, ou de quem ele delegou, os poderes
de usar, gozar, fruir e dispor da sua própria obra intelectual.
A música, como tal, quando comunicada ao público,
seja por qualquer mídia, das mais rudimentares às
mais avançadas - leia-se dentre elas a Internet - deve
proporcionar ao titular dos seus direitos autorais a devida compensação
financeira, esta assegurada pelo Estado Democrático de
Direito que vivemos, não olvidando, pois, o fato primordial
de tais direitos encontrarem-se elencados no rol dos Direitos
e Garantias Fundamentais da nossa Carta Magna.
Independentemente dos meios de controle
e arrecadação, é indiscutível que
da utilização econômica da obra advêm
proventos para o autor, tanto fundados no exercício de
sua atividade e do lucro que a exploração da obra
lhe propiciar, quanto assentados em direitos individuais, estes
reconhecidos ao criador e ao empresário. Nesse sentido,
a Constituição Federal, no art. 5º, incisos
XXVII e XXVIII dispõem os direitos autorais - como dito
anteriormente, entre os Direitos e Garantias Fundamentais:
Art. 5º ? Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo?se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXVII – aos autores pertencem o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obra,
transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações
individuais em obras coletivas e à reprodução
da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.
Sendo a obra utilizada por terceiros, através de qualquer
meio e forma previstos em lei - inclusiva pela Internet - que
implique na incidência de direitos autorais, ao titular
da obra deve corresponder a respectiva remuneração
sob pena de locupletar-se aqueles, indevidamente, com o fruto
do trabalho intelectual do autor, situação esta
não admitida pelo nosso ordenamento jurídico.
(*) texto elaborado em agosto/2001, atualizado
em julho/2003.
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