1. INTRODUÇÃO
Poderá parecer à
primeira vista uma proposta ociosa submetermos ao exame
de todos quantos se interessam pela ciência jurídica,
e em particular pelo Direito Autoral, um trabalho abordando
aspectos do direito autoral do índio brasileiro.
Não ignoramos que o tema
possa parecer inusitado, provocar estranheza, deferentes
até mesmo desconfianças.
Tudo isso poderá ser tributado
aos poucos conhecimentos nos meios jurídicos da
matéria autoral, mas acima de tudo a que a sociedade
nacional é desinformada sobre os índios,
criando estereótipos que ridicularizam, tratando-o
como "estrangeiro”, um “diferente”,
verdadeiro “paria”, membro integrante de uma
minoria étnica em “extinção”,
sem qualquer importância ou grau de valia nas relações
intersociais.
Sem dúvida, essa é
a pior forma de obscurantismo.
Por conseguintes, fica ainda mais
difícil fixar o entendimento de que o índio
brasileiro é um criador artístico, sendo
a sua obra suscetível de proteção
autoral.
Desgraçadamente, o que temos
assistido com profunda perplexidade, é a sociedade
nacional dita “civilização”
vilipendiar os costumes e tradições culturais
das comunidades indígenas, apropriar-se de suas
terras e de sua arte, praticar as mais diferentes formas
de violação do trabalho de criação
do índio ou do grupo tribal, comercializando essa
obra sem autorização, e na maioria dos casos,
sem mesmo ciência do seu autor.
Complementa esse quadro entristecedor
a utilização indevida e desrespeitosa de
sua imagem, um direito personalíssimo.
A rigor, a consciência nacional não maturou
o suficiente para compreender o alcance e a mport6ancia
filosófica da concretização de uma
nação brasileira multi-étnica, pluri-nacional,
onde os bens culturais das minorias deverão ser
preservados e respeitados na sua inteireza, por constituírem
valioso acervo capaz de manter viva toda a memória
nacional.
2. CAPACIDADE JURÍDICA DO
ÍNDIO
Nenhum aspecto de problemática
autoral d índio poderá ser considerado sem
que se debruce sobre o instituto da sua capacidade jurídica
na lei civil.
O Código Civil Brasileiro
ao tratar do problema da capacidade estabeleceu no seu
artigo 2º que:
“Todo homem é capaz
de direitos e obrigações na ordem civil”.
“Para PONTES DE MIRANDA “A
regra jurídica do art. 2o. existiria, ainda se
não estivesse escrita. O princípio de que
resulta é de tal transcendência que não
se aplicaria, no Brasil como nos demais países
de igual nível de civilização, regra
jurídica que fosse exceção a ela;
tal regra jurídica estrangeira não teria
eficácia no Brasil” (2).
A capacidade de direito não
distingue os seres humanos, ao contrário, cria
o princípio fundamental da igualdade entre eles
perante a lei.
Por conseguinte, o conceito de
capacidade se encontra intimamente ligado ao sujeito de
direito, que é a pessoa.
Preleciona o tratadista:
“Pessoa é quem pode
ser sujeito de direito: quem põe a máscara
para entrar no teatro do mundo jurídico está
apto a desempenhar o papel de sujeito de direito”
(3).
A capacidade assim entendida, nada
mais é do que uma faculdade inerente à pessoa,
posta à sua disposição pelo ordenamento
jurídico para que ela possa praticar atos, adquirir
direitos e assumir obrigações.
O fato de caber à pessoa
a titularidade de uma relação jurídica
qualquer não poderá ser confundida com o
exercício do direito propriamente dito.
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO conceitua
a capacidade com sendo aptidão para adquirir direitos
e exercer por si ou por outrem, atos da vida civil”(4).
Assim é que a capacidade
foi bipartida em capacidade de direito e capacidade de
fato.
A primeira, inerente a todo ser
humano surgindo com o seu nascimento, tornando essa faculdade
de adquirir direitos e contrair obrigações
inderrogável perante a ordem jurídica.
Quanto à segunda, é
a faculdade de que dispõe a pessoa de exercer por
outrem os atos da vida civil.
O elemento configurador dessa faculdade
aquisitiva do indivíduo é repassado para
o âmbito da consciência e da vontade. Tais
elementos é que vão ou não legitimar
a independência da pessoa na prática de determinados
atos.
Conseqüentemente, a capacidade
de fato estará sempre ligada a fatores de ordem
objetiva. Serão estes sempre determinantes para
se saber se a faculdade aquisitiva permanecerá
na órbita da ação da pessoa ou se
será dela retirada.
Se diante de fatores objetivos
algumas pessoas não têm plena consciência
de seus efeitos, configura-se a incapacidade, de por si
próprio, contrair direitos e obrigações
perante o ordenamento jurídico civil.
Prescreve o artigo 5o. do Código
Civil:
“São absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil”:
I – Os menores de 16 anos;
II – Os loucos de todo gênero;
III – Os surdos-mudos, que não puderem exprimir
a sua vontade”.
E o artigo 6o.:
“São incapazes, relativamente
a certos atos ou à maneira de os exercer:
I – Os maiores de 16 e menores
de 21 anos;
II – Os pródigos;
III – Os silvícolas.
Parágrafo único –
os silvícolas ficarão sujeitos ao regime
tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais,
o qual cessará à medida que se forem adaptando
à civilização do país”
(Grifei).
Além de ter estabelecido
essa graduação na capacidade jurídica,
o legislador criou um regime especial para a proteção
dos direitos e obrigações dos índios.
Sujeitou-se ao regime tutelar,
determinando para eles a existência de um tutor,
reservando para a legislação especial a
fixação de regras para o seu exercício.
Cumpre destacar que o artigo 6o.
e seu parágrafo nos levam ao convencionalmente
de que inexiste proibição para que o relativamente
incapaz manifeste a sua vontade na prática de atos
jurídicos.
Não significa dizer que
ele é destituído de consciência e
vontade e que não possa provocar decisões
que lhe interessem de perto.
Destarte, a incapacidade configurada
na lei é sempre relativa e não absoluta
a ponto de exigir a representação tutelar
para a prática dos atos jurídicos.
Na sistemática da lei brasileira,
seja no Código Civil, seja na lei especial, o índio
sobre restrições da capacidade apenas no
seu aspecto relativo, excluindo a lei sua representação,
para apenas admitir a necessidade de sua assistência.
“Supõe-se adaptação
gradativa à civilização, considerando-se
quaisquer delas capazes de direito, mas relativamente
incapazes, isto é, incapazes para certos atos jurídicos,
nos quais hão de ser assistidos”(5) (Grifei).
Resta claro, que requisito essencial
para a lei é que ele seja sempre assistido.
Reforça ainda mais esse
entendimento, o raciocínio de PONTES DE MIRANDA
ao comentar a capacidade para os atos ilícitos,
ou o que ele chamou delitual, prevista no art. 156 do
Código Civil,
“O menor, entre dezesseis
e vinte e um anos, equipara-se ao maior, quanto às
obrigações resultantes de atos ilícitos,
em que for culpado(6).
Em seguida, diz que:
“Quanto aos outros relativamente
incapazes não se precisava inserir no Código
Civil qualquer regra jurídica.
Os silvícolas têm
capacidade delitual, como os civilizados” (7).
Desse modo, surgiu a proteção
legal do índio através da Lei nº 6001,
de 19/12/1973 (Estatuto do índio), prescrevendo
o regime de tutela a que ficam sujeitos o índio
e as comunidades indígenas existentes no país,
não integrados à comunhão nacional.
A Lei nº 6001, de 19/12/1973,
trata no seu Capítulo II da ASSISTÊNCIA OU
TUTELA, e, estabeleceu no seu art. 7o. parágrafos
1o. e 2o. o que segue:
Ärt. 7o. – Os índios
e as comunidades indígenas ainda não integrados
à comunhão nacional ficam sujeitos ao regime
tutelar estabelecido nesta Lei.
§ 1o. – Ao regime estabelecido nesta Lei aplicam-se
no que couber, os princípios e normas de tutela
de direito comum, independendo, todavia, o exercício
de tutela da especialização de bens imóveis
em hipoteca, bem como da prestação de caução
real ou fidejussória.
§2o. – Incumbe a Tutela à União,
que a exercerá através de competente órgão
federal de assistência aos silvícolas”.
O órgão atualmente
responsável pelo exercício da tutela, nascido
das Leis de nºs 5.371, de 05/12/19677, e nº
68.377 de 19/03/1971, é a Fundação
Nacional do Índio – FUNAI, ligada diretamente
ao Ministério do Interior.
Os parágrafos transcritos
demonstram a impropriedade dos seus textos, geradores
na órbita jurídica de reflexos conflitantes
e contraditórios, que estão a merecer críticas
e reparos.
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA,
citado por PEDRO AGOSTINHO no seu magnífico trabalho
publicado pela Ordem dos Advogados do Brasil, secção
do Estado do Rio de Janeiro, diz:
“A Lei não institui
o regime das incapacidades com o propósito de prejudicar
aquelas pessoas que delas padecem, mas, ao revés,
com o intuito de lhes oferecer proteção...”(8).
E comenta PEDRO AGOSTINHO:
“Isto, que genericamente
se aplica a toda a incapacidade, aplica-se também
ao caso do índio. Mas neste, a incapacidade é
apenas relativa e não absoluta, o que significa
estar o tutor obrigado a assistir e proteger sem contudo
lhe ignorar a vontade”(9).
SILVIO RODRIGUES também
escreveu sobre a incapacidade relativa afirmando que:
“A lei parte do postulado
de que o grau de imaturidade do menor púbere ou
do silvícola, bem como a deficiência que
caracteriza a prodigalidade, é menor que a dos
incapazes absolutos no art5o. do Código Civil.
Trata-se de pessoas que, sem terem um julgamento adequado
das coisas, apresentam um grau de perfeição
intelectual não desprezível. De maneira
que a lei, restringindo sua liberdade de ação
dentro da órbita das atividades jurídicas,
permite-lhes a prática de atos jurídicos.
Condiciona, entretanto, a validade do ato jurídico
praticado pelo relativamente incapaz, ao fato de ele se
aconselhar com pessoa plenamente capaz – seu pai
tutor ou curador – que o deve assistir nos atos
jurídicos”(10).
De que adianta o Estatuto de Índio
possibilitar aplicações de princípios
e normas de tutela de direito comum, quando ele, de plano,
já indicou o tutor, fiel, capaz da política
indigenista ditada pelo Poder Central.
E quando essa política for
contrária aos interesses jurídicos do tutelado?
Não se estará ignorando a vontade do pupilo?
Não haverá subserviência do tutor,
porquanto dependente das imposições e do
controle do Poder executivo federal?
Nesta hipótese, inexiste
possibilidade de sua substituição, pois,
a indicação decorreu do texto da lei.
Essa é a razão pela
qual ele age distante da intervenção judicial
e da fiscalização do Ministério Público,
que na tutela de direito comum, tem o dever de pedir a
destituição do tutor e responsabiliza-lo
pelos atos praticado contra o interesse do tutelado.
Tem-se verificado na prática
a configuração desse quadro.
É freqüente, repita-se,
muito freqüentemente, o órgão protetor
omitir-se ou até mesmo agir contrariamente ao interesse
do índio ou do grupo indígenas, para servir-se
a política ditada pelo Poder Público –
por que a ele está atrelado, esquecendo-se do direito
do protegido.
Como muito bem salienta PEDRO AGOSTINHO:
“Analogamente ao menor entre
16 e 21 anos, o índio tem o direito de participar
dos atos relacionados com sua pessoa tendo a FUNAI dever
de lhe respeitar a vontade, assistindo-o em sua manifestação
sempre que exigido, e intervindo motu próprio,
quando aos interesses dele haja lesão ao ameaça.
Não pode legitimamente a FUNAI calar-lhe a vontade,
ou sobrepor a sua à do pupilo, formulando-a e manifestando-a
em seu lugar: porque a forma apropriada de proteção
aos interesses se exerce aqui pela assistência,
e não pela representação”.
(11) (Grifei).
Reforça o argumento, o artigo
8º e o seu Parágrafo Único, do Estatuto
do índio:
“São nulos os atos
praticados entre o índio não intergrado
e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena
quando não tenha havido assistência do órgão
tutelar competente.
Não se aplica a regra deste
artigo no caso em que o índio revele consciência
e conhecimento do ato praticado desde que não lhe
seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos”
(Grifei).
O dispositivo transcrito encerra
a regra da incapacidade relativa cuja aplicabilidade poderá
se excluída, desde que, no exercício do
direito, o índio tenha revelado consciência
e conhecimento do ato praticado.
E como sintetiza PEDRO AGOSTINHO:
“Imaginada, pois com o intuito
de proteger e não prejudicar o tutelado, a incapacidade
relativa do índio não pode, também
ser pretexto para arbitrariamente o cercear em sua ação”.
(12)
E, finalmente, esclarece SÍLVIO
RODIRGUES:
“Assim, se o menor púbere
praticar ato jurídico, tal como a compra e venda,
ou o contrato de empreitada, alei já considera
sua vontade e respeita sua manifestação
volitiva”.
O legislador dá validade
ao ato jurídico emanado de sua vontade, o qual
pode se aperfeiçoar e ganhar eficácia se
o incapaz comparecer assistido por seu representante,
que dá sua anuência àquele negócio”
(13). (Grifei).
O mesmo raciocínio se aplica
ao índio, porquanto a sua manifestação
volitiva é reconhecida pela lei.
3. CAPACIDADE PROCESSUAL DO ÍNDIO
O outro instituto próximo
ao da capacidade jurídica, e que deve ser aqui
examinado, é o da capacidade processual do índio.
O Código de Processo Civil
Brasileiro dispôs no seu artigo 7o.:
“Toda pessoa que se acha
no exercício dos seus direitos tem capacidade para
estar em juízo”.
A legitimatio ad processum, segundo
CELSO AGRÍCOLA BARBI, só poderá ser
estendida àquelas pessoas que estiverem no exercício
dos seus direitos. Os menores, os loucos e os silvícolas
são expressamente excluídos:
“A restrição
justifica-se em defesa dessas pessoas. Na gestão
do processo, há necessidade da prática de
inúmeros atos, desde o início até
o fim da causa, e se esses atos forem realizados defeituosamente
pela parte ou se ela se omitir, isso poderá trazer
graves lesões ao seu direito ou até mesmo
a perda do direito ajuizado...” (14)
Discordamos do ilustre processualista
em não estender aos índios a capacidade
processual. Não se justificam ao nosso ver as restrições
apontadas.
O artigo 37 da Lei nº 6.001,
de 19/12/1973, diz:
“Os grupos tribais ou comunidades
indígenas são partes legítimas, para
a defesa dos seus direitos em juízo cabendo-lhes,
no caso, a assistência do Ministério Publico
Federal ou do órgão de proteção
ao índio”.
A redação do artigo
37, do Estatuto do índio, não deixa nenhuma
margem de dúvida quanto ao exercício do
direito através do processo pela comunidade indígena
ou o próprio índio.
Para DALMO DE ABREU DALLARI, constitucionalista
emérito, em artigo recente:
“A iniciativa das comunidades
indígenas, de promoverem sua própria defesa
judicial e chamarem a FUNAI para assisti-las em juízo,
tem fundamento legal muito sólido e só foi
sugerida aos grupos indígenas depois de prolongado
e cuidadoso exame de todos os aspectos legais do problema”.
(15)
Em seguida:
“Um dado importante, que
os juristas mais apegados ao formalismo não consideram,
é que a comunidade indígena é uma
forma especial de associações...”
(16)
O Estatuto do Índio não
prevê a sua forma de constituição,
porém reconhece a sua existência assegurando-lhe
direitos. Qualquer exigência além disso,
é absurda.
O artigo 37, da lei nº 6001/73,
não só consagra a legitimatio ad processuam
em favor da comunidade tribal ou do índio, como
determina seja assistidos pelo Ministério Público
ou a FUNAI.
Com efeito, é juridicamente
válida a iniciativa do índio ou da comunidade
indígena, na obtenção de uma prestação
jurisdicional qualquer, através de advogado, quer
como manifestação meramente voluntária,
quer por força da omissão do tutor. Basta
que se requeira ao Juiz na formulação do
pedido, seja dada ciência ao Ministério Publico
ou à FUNAI para que assista ao índio ou
à comunidade tribal no processo que se inicia.
Quanto à capacidade postulatória,
foi à mesma tratada por DALLARI, a contento:
“Um ponto interessante, que
também desafia o formalismo, é a forma de
representação das comunidades indígenas,
ou sejam quem dará procuração a um
ou mais advogados em nome da comunidade. Esse pormenor
muito importante porque a lei brasileira exige, como regra
geral que as partes estejam representadas por advogado
para ingressarem em juízo” (17).
Para ele a solução
é muito simples, desde que se considere que uma
comunidade indígena tem a sua especificidade como
forma de associação, norteada por regras
próprias.
A representação da
comunidade é feita pelo índio ou grupos
de índios, que de acordo com os seus costumes fala
em nome da comunidade indígena.
E o constitucionalista indica o
procedimento a ser seguido:
“Basta que os representantes
costumeiros de uma comunidade indígena compareçam
a um Tabelião, juntamente com duas ou mais pessoas
que tenham documento de identidade e que atestem que aqueles
índios são realmente representantes de sua
respectiva comunidade. Assim será dada uma procuração
por instrumento público, não deixando margem
a qualquer dúvida” (18).
Quanto ao risco de má-fé
e falsidade na obtenção de procuração
a ensejar atos contrários aos interesses da comunidade,
ele inexiste. Afinal, o juiz no exercício da função
jurisdicional verificará a conveniência do
pronunciamento do Ministério Público ou
da FUNAI.
Ademais disso, como muito bem assinala
SÁVIO FIGUEIREDO TEIXEIRA:
“Se o Direito Processual
Civil é o conjunto de princípios e normas
que regulam o processo, disciplinando a forma de garantir
o ordenamento jurídico, ganham relevo os seus princípios,
mesmo porque, segundo anotou COUTURE, toda lei processual,
todo texto particular que regula um trâmite do processo,
é, em primeiro lugar, o desenvolvimento de um princípio.
Fundamentam-se os sistemas processuais
em determinados princípios, alguns comuns a todos,
outros com peculiaridades locais, espelhando sempre a
ordem constitucional” (19).
É inegável que a
norma decorre sempre de um princípio. Entre tanto,
o princípio é mais importante do que a norma,
sempre.
No caso específico do índio,
a Lei nº 6001, reguladora de sua situação
jurídica, garantiu-lhe o direito à tutela
jurisdicional, que é antes de tudo um princípio
de ordem constitucional, portanto, ampla garantia.
4. O ÍNDIO À LUZ
DA LEI Nº 5.988, DE 14/12/1973
Tecidas essas considerações
em torno da capacidade jurídica e processual do
índio, resta vê-lo à luz de Regência
em matéria autoral, objeto deste trabalho.
A Lei nº 6001, de 19/12/1973,
no Parágrafo Único do artigo 1o. fixou que:
“Aos índios e às
comunidades indígenas se estende a proteção
das leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam
aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes
e tradições indígenas, bem como condições
peculiares reconhecidas nesta lei”.
E no artigo 47, o que se segue:
“É assegurado o respeito
ao patrimônio cultural das comunidades indígenas,
seus valores artísticos e meio de expressão”.
Face aos dispositivos acima citados,
claro está que se aplica ao índio criador,
a Lei nº 5.988, de 14/12/1973, reguladora dos direitos
autorais.
Apensar de a lei proteger o índio
como autor, causa espécie para a maioria das pessoas
admiti-lo como tal, enfoca-lo através deste prisma.
Nada mais significativo do que
os dizeres de TERENA:
“Muitas vezes, na mentalidade
dos brasileiros, daquilo que eu chamo de sociedade envolvente,
existe aquele índio armado com fechas e bordunas,
pintado de várias cores, bom para ser fotografado,
para ser fazer estórias em cima dele. Que faz artesanatos
bonitos, e que é uma fonte de renda tanto para
a FUNAI como para aqueles que exploram esse tipo de coisa”.
Para uns o ingênuo, o selvagem,
o turrão, para outros, aquele que tem atrapalhado
e atrapalha o progresso” (20).
De qualquer forma pode o índio
ser visto como um artista suscetível de proteção
autoral?
Afinal, o índio autor, o
que vem a ser isso?
Será muito difícil
registrar no âmbito deste estudo, toda a sorte do
engenho criador do indígena nacional.
Todavia, torna-se necessário,
ainda que de passagem, demonstrar essa vitalidade criadora
como absolutamente concreta na vida dos povos indígenas
do país, para, ao depois, apontarmos concretamente
a violação desse trabalho artístico.
E para tanto, nada impede, que,
a título meramente ilustrativo, possamos realçar
o índio criador através da instituição
do MOITARÁ.
“Nos últimos quatro
anos, o Brasil incorporou uma palavra nova: o MOITARÁ,
que na expressão dos índios do Alto Xingu,
vem a ser um grande encontro para a troca de objetos artesanais
e alimentos, num ritual que tem sentido eminentemente
econômico, mas que também favorece a confraternização
entre grupos de diferentes culturas” (21).
OI MOITARÁ foi organizado
e realizado pela Funai em 1980, como marco da Semana do
Índio.
Os encontros ganharam força
pela receptividade que tiveram e, de uma temática
indígena geral, evoluíram para apresentação
de uma comunidade de cada vez, para assim, fortalecer
o conhecimento a seu respeito”(22).
Este ano em Brasília e São
Paulo, uma exposição com 261peças,
entre máscaras, cestaria, adornos, cerâmicas
dos índios KAYAPÓS, habitantes do Pará
e Mato Grosso, formaram o IV MOITARÁ.
Este encontro conseguiu traduzir
a inigualável beleza da obra de criação
da tribo KAYAPÓ, descendente do “povo que
habita o Teto do Céu”.(23).
Recolhem na natureza a matéria
prima para a sua criação. Utilizam no seu
trabalho os mais diferentes recursos, fazendo da arte
plumária o ponto alto de sua criatividade.
Na produção de ornamentos
usam penas de arara, mutum, papagaio, rei-congo, penugens
de garça, urubu-rei, gavião-real, fios de
algodão e madeiras, as mais diversas fibras, tudo
isso com graça de leveza.
A diversificação
dos ornamentos inclui braçadeiras, brincos, cocares,
colares, testeiras, etc.
Criam indumentárias, armas
confeccionadas com fêmur de onça, instrumentos,
utensílios com cabaças, com tampa de palha
de buriti e desenhos pintados co urucum e várias
modalidades de paneiros.
Sem se falar na ornamentação
corporal, formas de simbolismo e linguagem da comunidade,
onde “na pintura do corpo a pele social”.(24)
Afora esta arte ilustrativamente
exemplificada, com salienta JULIO CEZAR MELATI:
“Como acontece em todas as
sociedades humanas, não faltam nas tribos indígenas
do Brasil manifestações de arte. Tais manifestações
tomam as formas mais diversas segundo as diferentes tribos.
Assim, embora quase todas confeccionem artefatos de penas,
os estilos divergem e algumas enfatizam mais este tipo
de arte do que outras. Há tribos que se destacam
na cer6amica; outras, em esc8ulturas em madeira e há
aquelas que possuem pintura de corpo elaborada”.(25).
Inequívocos, portanto, que
o índio realiza obra intelectual no sentido que
lhe empresa o artigo 6o. da Lei nº5988 de 14/121973.
Diz o artigo 21 da Lei:
“O autor é titular
de direitos morais e patrimoniais sobre a o ra intelectual
que produzir”. O texto do artigo 21 que outorga
ao autor titularidade de direitos morais e patrimoniais
sobre a sua criação artística, consubstancia
a essencialidade do direito autoral, que tem como espinha
dorsal dois elementos constitutivos distintos, um diferente
do tutor, porém intimamente ligados, em absoluta
interação: direito moral e direito patrimoniais.
O artigo 25, da Lei nº 5988/73,
define o que vem a ser direitos morais do autor:
“São direitos morais
do autor:
I – o de reivindicar, a qualquer
tempo, a paternidade da obra;
II – o de ter seu nome, pseudônimo
ou sinal convenc9ional indicado ou anunciado, como sendo
o do autor, na utilização de sua obra;
III – o de conserva-la inédita;
IV – o de assegurar-lhe a
integridade, opondo-se a quaisquer modificações
ou à prática de atos que de qualquer forma
possam prejudica-la, ou atingi-lo, como autor, em sua
reputação ou honra;
V – o de modifica-la antes
ou depois de utilizada”.
Como destacamos em nosso “O
Direito Autoral e o Arquiteto”: “De acordo
com o texto da Lei integram o direito moral como elementos
constitutivos os direitos relativamente à paternidade,
ao ineditismo, à integridade, à modificação,
ao arrependimento:
PATERNIDADE: é o direito
que tem o autor de manter a ligação de seu
nome à obra criada. Através dele, o nome
do autor terá que estar associado à obra
no momento de sua utilização, reprodução,
ou execução. Por outro lado, pode o autor
impedir a vinculação de seu nome à
própria obra.
Verifica-se, pois, que o direito
à paternidade confere a seu titular o direito à
utilização de uma determinada obra como
sendo de sua autoria.
INÉDITO: é um direito
exclusivo do autor de decidir sobre a divulgação
ou não de seu trabalho artístico. É
um direito personalíssimo.
INTEGRIDADE: é o direito
que confere ao autor a possibilidade de manter a inteireza
de sua obra, colocando-a a salvo das violações
perpetradas. E toda a vez que a obra é adulterada,
sofre o autor prejuízos em sua reputação
ou honra.
MODIFICAÇÃO: é
o direito que tem o autor de modificar a sua obra. As
alterações que pretender realizar poderão
ocorrer antes ou depois da obra utilizada.
ARREPENDIMENTO: é o direito
que permite ao autor impedir a circulação
de sua obra reiterando-a do comércio.
Nunca é demais lembrar que
as violações do direito moral do autor vão
atingir, via de regra, a paternidade, a integridade e
a divulgação da obra...”(26).
Os direitos morais são inalienáveis
e irrenunciáveis por força do artigo 28
da Lei nº 5988/73.
Em seguida, o artigo 29 consagra
os direitos patrimoniais:
“Cabe ao autor o direito
de utilizar, fruir e dispor da obra literária,
artística ou científica, bem como o de autorizar
a sua utilização ou fruição
por terceiros, no todo ou em parte”.
Este dispositivo, reserva ao índio
autor, e somente a ele, o direito de utilização
e fruição de sua criação artística,
bem como o de permitir no todo ou em parte que ela se
faça através de terceiros.
A Lei autoral ao determinar que
o autor quem pode autorizar terceiros a explorar economicamente
o seu trabalho de criação artístico,impõe
que o criador seja previamente consultado e autorize ou
não sobre a destinação comercial
de sua obra.
Outro, aliás, não
poderia ter sido o espírito do artigo 29 da Lei,
pois o legislador incorporou com fidelidade em sua redação,
mandamento previsto na Constituição Federal
no seu artigo 53, § 25:
“Aos autores de obras literárias,
artísticas e científicas pertence o direito
exclusivo de utiliza-las”.
Examinados os dispositivos acima
transcritos, chega-se à conclusão de que
pela sistemática da lei autoral brasileira, a violação
dos direitos moral do autor, caracteriza como resultado
imediato uma lesão ordem patrimonial irreversível,
somente reparada através do procedimento indenizatório.
Dentre as sanções
cíveis e administrativas prevista na Lei nº
5988/73, descrito no artigo 123, se nos afigura a mais
genérica, a menos específica, trazendo em
seu bojo uma apenação cível de maior
alcance.
Ö autor, cuja obra seja fraudulentamente
reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada,
poderá tanto que o saiba, requerer a apreensão
dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação
ou utilização da obra, sem prejuízo
do direito à indenização de perdas
e danos”.
5 – SANÇÃO
CRIMINAL
Com efeito, a sanção
em matéria autoral não se restringe somente
aos limites da Lei nº 5.988/73.
A Lei nº6.895, de 17 de dezembro
de 1980, deu nova redação aos artigos 184
e 186 do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei
nº 2.843, de 07 de dezembro de1940.
Assim é, que os artigos
184 e 186 do Código Penal, passaram a vigorar com
a seguinte redação:
“Art. 184 – Violar
direito autoral:
Pena: detenção de
três meses a um ano, ou multa de Cr$ 2.000,00 a
Cr$10.000,00.
§1o. – Se a violação
consistir na reprodução, por qualquer meio,de
obra intelectual, no todo ou em parte, para fins de comércio,
sem autorização expressa do autor ou de
quem o represente, ou consistir na reprodução
de fonograma videofonograma, sem autorização
do produtor ou de quem o represente:
Pena: reclusão de um a quatro
anos e multa de Cr$ 10.000,00 a Cr$ 50.000,00.
§2o. – Na mesma pena
do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe
à venda, introduz no país, adquire, oculta
ou tem em depósito, para o fim de venda,original
ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma,
produzidos com violação de direito autoral.
Art. 186 – Nos crimes previstos
neste Capitulo somente se procede mediante queixa, salvo
quando praticados em prejuízo de entidade de direito
público, autarquia, empresa pública, sociedade
de economia mista ou fundação instituída
pelo Poder público – e nos casos previstos
no §§ 1o. e 2o. do art. 184 desta Lei”.
Vê-se, que de igual modo,
não raciocinou diferentemente do legislador civil
o nosso legislador criminal ao incorpora ao texto da lei
nº 6.895, de 17 dezembro de1980, noções
previstas na lei nº 5988/73.
Todavia, cuidou de realçar
a tipificação da violação
autoral, na reprodução de trabalho de criação
artístico para fins de comércio, no todo
em parte, sem expressa autorização do autor
ou de seu representante. Esta infração sujeita
o infrator à pena de reclusão de um a quatro
anos cumulada com a pena de multa.
Por conseguinte, tanto a Lei de
Regência quanto a Lei Penal impõem sanções
quanto ao uso de trabalho de criação artística
do índio quando ele não autoriza expressamente.
Já a Lei nº 6001, de
19/12/1973, ao tratar no Capítulo II – Dos
Crimes Contra os Índios – dispôs no
artigo 58:
“Constituem crimes contra
os índios e a cultura indígena:
I – Escarnecer de cerimônia,
rito, uso, costume ou tradição culturais
indígenas, vilipendia-los ou perturbar, de qualquer
modo, a sua prática.
Penas: Detenção de um a três meses.
II – Utilizar o índio ou comunidade indígena
como objeto de propaganda turística ou de exibição
para fins lucrativos.
Pena: detenção de
dois a seis meses.
E o Parágrafo Único
de artigo 58:
“As penas estatuídas
neste artigo são agradáveis de um terço,
quando o crime for praticado por funcionário ou
empregado do órgão de assistência
ao índio”.
Encera o Capítulo II, o
artigo 59:
“No caso de crime contra
a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o
ofendido seja índio não integrado ou comunidade
indígena, a pena será agravada de um terço”.
A exegese do item II, do artigo
58, nos leva ao convencimento de que o legislador quis
impedir a utilização indevida do índio
ou da sua comunidade, por terceiros, no seu “habitat”,
no exercício das suas atividades cotidianas, na
prática de ceriMônias e de seus costumes,
quer individualmente ou coletivamente.
Pretendeu, principalmente, impedir
que a imagem do índio ou da comunidade tribal,
sejam usadas como propaganda turística ou com finalidade
lucrativa.
6. A PORTARIA Nº 448/N de
13 de outubro de 1977, que revogou a Portaria nº
120/N aprovado o Regulamento e a respectiva AUTORIZAÇÃ
PARA ATIVIDADES DE COMUNICAÇÃO SOCIAL EM
ÁREA INDÍGENA.
No seu item I, diz que:
“Toda e qualquer pessoa estranha
ao quadro de servidores da Fundação Nacional
do Índio e/ou qualquer entidade nacional, estrangeira
ou internacional que pretenda visitar áreas do
Território Nacional habitada pelos indígenas,
terão que obter, para esse fim, a necessidade licença
de acordo com o Decreto nº 65.057/69, além
do deferimento da FUNAI.
E, no item 5, do Regulamento:
“As licenças a pessoas,
grupos e organizações para a produção
com finalidades comerciais ou científicas de documentário
fotográfico e/ou cinematográfico sobre os
índios; seus costumes e respectivo meio ambiente,
só serão concedidas pelo Presidente da FUNAI,
após necessário parecer do Departamento
Geral do Planejamento Comunitário” (Grifei).
A Portaria nº 448/N de 13/10/1977,
não só contraria a Lei nº 6001/73.
A sua redação além
de absurda, revela o pouco caso, a falta de apreço
do tutor pelo seu pupilo. O texto é infeliz e deixa
muito a desejar ao determinar que as licenças pra
as produções mencionadas “só
sertão concedidas pelo Presidente da Funai...”ou
seja, pelo tutor.
E o índio, por que nunca
é ouvido?
A portaria, do ponto de vista jurídico,
reflete a FUNAI não como tutora do índio,
mas como sua representante, fazendo calar a sua vontade
e a sua vez, quando por lei, ela o assiste, cabendo-lhe
o dever de cumprir o desejo do tutelado.
Se ao tratar de participação
cinematográfica em que o índio atue como
ator ou coadjuvante, estará configurada a hipótese
de intérprete ou executante, prevista nos artigos
94 e seguintes da Lei nº 5.988/73 (direitos conexos
aos de autor).
Verifica-se, assim, que a Portaria
nº 448, tem estimulado na prática, a ocorrência
do proveito indevido da imagem do índio e do seu
trabalho artístico com finalidades lucrativas,
por terceiros, contrariando o estabelecido no seu Estatuto
e na Lei autoral.
7. O DIREITO DO ÍNDIO À
PRÓPRIA IMAGEM
Afora reproduções
dos desenhos artísticos do síndico em vasilhames,
tecidos, indumentárias, a sua arte aplicada empeças
etnográficas, pinturas corporais, utilização
de composições musicais e de c6anticos,
formas costumeiras de usurpação do seu trabalho
artístico, merece destaque a violação
usual de sua imagem, um direito inserido no texto da Lei
nº 5.988/73.
Não se pode negar hoje o
seu peso como de um direito acima de tudo, emergente.
Como muito bem coloca ANTÔNIO
CHAVES, citado por WALTER MORAIS:
“Um aspecto da personalidade
humana que não pode continuar no olvido, no momento
em que a tecnologia em franco progresso multiplica enormemente
as possibilidades do seu aproveitamento” (27).
WALTER MORAIS, ao tratar a imagem
como bem de direito, amplia o conceito, afirmando ser
a mesma “toda expressão formal e sensível
da personalidade de um homem...” (28).
Para o Direito, a idéia
de imagem não fica vinculada ao aspecto visual
da pessoa. Não se detêm só no aspecto
físico do indivíduo. Tudo que possa ser
destacado do seu corpo e configurado como sendo dele próprio
será imagem no sentido jurídico.
Albergado no direito da personalidade,
só para pessoa física volta-se a proteção
da lei.
Como observa WLATERMORAES, “...
só a figura da pessoa física importa a essa
ordem de investigação. A pessoa física
denominada jurídica não tem imagem senão
símbolos”(29) (Grifei).
ADRIANO DE CUPIS, em sua clássica
obra sobre os direitos da personalidade, ao enfocar o
Direito de Resguardo, escreveu:
“Ou se atribui ao direito
à imagem uma importância geral, que pode
ser limitada somente por exceções específicas
impostas pelo interesse público; ou o direito à
imagem é compreendido na esfera do direito à
honra, no sentido de que a tutela jurídica encontra
aplicação somente, no caso de que a difusão
da imagem da pessoa ser prejudicial para a nora dela.
Se seguir esta última solução não
é o resguardo em si considerado que assume valor
de bem jurídico uma vez que a razão determinante
da intervenção do direito é constituída
pela ofensa à honra”.(30).
WALTER MORAES, ao comentar que
a tese da honra é atual, diz expressamente:
“Mas parece bem claro que,
como teoria, a construção é “suicida”,
pois quer instituir um direito à imagem cujo bem
tutelado é a honra”.(31)
O professor MILTON FERNANDES, em
obra vertical, ao abordar o direito à própria
imagem, preleciona:
“A doutrina, após
abundante e viva controvérsia, tende a fixa-lo
entre os direitos da personalidade. É esta hoje,
inquestionavelmente, a solução que encontra
maior e mais seguro apoio”... (32).
E mais,
“Inscrevendo-se entre os
seguidores desta teoria, afirma ANTÔNIO CHAVES que,
dentre todos os direitos da personalidade, não
existe outro tão humano, profundo e apaixonante
como o direito à própria imagem”.(33).
Não resta dúvida
de que o direito à imagem melhor estará
alojado entre os direitos da personalidade.
A imagem surge com o indivíduo
desde o seu nascimento, tornando-se o elemento de sua
identificação.
Como muito bem coloca WALTER MORAES,
“o direito à imagem não se adquire,
ele surge com a personalidade. No curso da vida, o sujeito
tampouco pode adquirir outra imagem, pode apenas transforma-la;
aquele que se submete à ação da cirurgia
plástica, por mais que se transfigure, não
adquire nova imagem senão a que tem”(34)
Para o Professor MILTON FERNANDES,
“é este, precisamente, o ponto de vista da
jurisprud6encia norte-americana. Em amplo estudo realizado
a respeito, diz RUPRECHT KAMLAH que o “right of
privacy” protege características da personalidade
que se podem reunir sob a designação genérica
de identidade. Avulta, entre estas, a imagem da aparência”.(35)
Retoma o conceito de intimidade,
uma vez que”ela consiste na exclusão do conhecimento
alheio de idéias, fatos e dados respeitantes à
própria pessoa. Através de sua tutela, pretende-se
limitar a penetração externa no âmbito
que cada um quer manter para si”.(36)\
Justapondo-se o conceito de intimidade
ao direito de imagem, emerge o entendimento de que a sua
utilização só poderá ocorrer
com a concordância do sujeito.
Quando discute a fixação
e reprodução do direito à imagem,
MILTON FERNANDES elucida a questão de maneira taxativa:
“Ao determinar o conteúdo
do direito à imagem, verificamos que este impede
sua fixação e reprodução sem
a anuência explícita e específica
do interessado”.(37)
PONTES DE MIRANDA não é
menos incisivo:
“É direito que toca
à pessoa por ter interesse que não se use,
líbito, a sua imagem. Daí precisar-se do
consentimento do retratado...”(38)
HERMANO DUVAL, raciocina no mesmo
sentido:
“o que importa é o
direito à própria imagem do retratado, que
não está em função do alcance
da publicidade, mas dele próprio, porque só
seu titular é o senhor absoluto das condições
em que deseja aparecer um público”(39).
DE CUPIS:
“Pelo que respeita aos direitos
da personalidade, além de intransmissíveis,
são irrenunciáveis devido ao seu caráter
de “essencialidade”. De fato, qualquer valor
concreto seria subtraído à personalidade
jurídica, se fosse consentido à pessoa pôr
fim a tais direitos por ato de vontade”(40).
Depois de lançados alguns
pressupostos de ordem doutrinária, resta ver de
que forma o nosso ordenamento normativo trata a matéria.
O artigo 666, X, do Código
Civil Brasileiro, estabeleceu norma relativa ao direito
e à imagem:
Art. 666 – Não se
considera ofensa aos direitos do autor:
X – A reprodução
de retratos, ou bustos de encomenda particular quando
feita pelo proprietário dos objetos encomendados.
A pessoa representada e seus sucessores imediatos podem
opor-se à reprodução ou exposição
do retrato ou busto”(grifei).
J.M. DE CARVALHO SANTOS, ao comentar
o artigo 666, x do Código Civil Brasileiro diz
que:
“A pessoa representada e
seus sucessores imediatos, porém, podem opor-se
à reprodução ou pública exposição
do retrato ou busto. A pessoa representada é aquela
cuja figura é objeto do retrato ou busto, é
a pessoa fotografada ou modelada no busto. Que dizer,
pois que essa pode obstar a reprodução,
prevalecendo a sua vontade sobre o proprietário
do retrato ou busto, o que explica por ser certo que ela
é a maior interessada, não se admitindo
que, contra a sua vontade, seja exposta a sua figura em
público”(41).
Ocorre, que a Lei nº 5.988,
de 14 de dezembro de 1973, através de seu artigo
49, f, o revogou:
“Art. 49 – Não
constitui ofensa aos direitos do autor:
I – A reprodução:...........................................................
F – De retratos, ou de outra
forma de representação da efígie,
feita sob encomenda, quando realizada pelo proprietário
do objeto encomendado, não havendo oposição
da pessoa neles representada ou de seus herdeiros.
A redação da Lei
de Regência pouco diferiu daquela dada pelo legislador
do Código Civil Brasileiro.
O que importa, é que ao
revogar a redação do Código de 1917,
o direito à imagem, que se inseriu na órbita
do direito da personalidade, foi incorporado na Lei nº
5.988/73, pelo nosso legislador, ainda que impropriamente.
8. CONCLUSÕES FORMULADAS
À LUZ DO ÍTEM II. DO ARTIGO 58 DO ESTATUTO
DO ÍNDIO, DO DIREITO DE IMAGEM E DA PORTARIA Nº
448/73 DA FUNAI
De tudo exposto até aqui,
formulamos as conclusões abaixo:
a) - a utilização
comercial da imagem do índio brasileiro é
crime previsto no seu Estatuto (item II, artigo 58);
b) – o direito de imagem se inclui entre os direitos
da personalidade, e, mesmo que a utilização
da imagem do índio se faça em caráter
meramente didático ou científico, terá
que ter sempre a autorização expressa do
dono da efígie representada;
c) - em hipótese alguma poderá ter aplicabilidade
a Portaria nº 448 da FUNAI, porquanto, frontalmente
contrária ao Estatuto do Índio e a Lei nº
5.988/73;
d) – ainda que fosse correta a sua aplicação,
não compete ao Presidente da FUNAI, em nome do
órgão tutor, conceder licenças para
que terceiros fotografem ou filmem o índio ou a
comunidade tribal, uma vez que o direito à imagem
é personalíssimo, atributo inato da personalidade
do índio, por conseguinte intransferível.
Inconteste, pois que a Portaria
nº 448 da FUNAI, tem provocado graves prejuízos
aos índios e às comunidades indígenas,
comprovando o ponto de vista d que nem sempre os interesses
do tutelado são preservados e defendidos pelo tutor,
condição do exercício da tutoria.
9. EXEMPLOS CONCRETOS DE VIOLAÇÃO
DO DIREITO AUTORAL DO ÍNDIO
Alguns casos concretos servirão
para exemplificar o entendimento e comprovar à
assertiva.
O primeiro deles, diz respeito
à obra intitulada”Xingu, Território
Tribal”, com fotos de MAUREEN BISILLIAT, e texto
de ORLANDO BILLAS BOAS e CLÁUDIO VILLAS BOAS, retratando
a comunidade xinguana ora como um todo ora individualmente,
com fotografias de vários índios e índias,
seus costumes e tradições.
A primeira edição
da obra em português – ela também foi
editada me ingl6es – é de outubro de 1979,
sendo que os direitos exclusivos para o Brasil foram cedidos
a HRM Editores Associados Ltda., mediante acordo com WILLIAN
COLLINS & Co. LTDA., GLASGOW, E., editada pela Livraria
Cultura Editora.
Em que pese o seu sentido artístico,
cultural e científico inegáveis, foi editada
com finalidade eminentemente lucrativa, caracterizando
a exploração comercial da imagem do índio
e da comunidade tribal xinguana, o que constitui uma violação
do texto do seu Estatuto e da letra f, do artigo 49 da
Lei nº 5.988/73.
Acrescente-se, que cad exemplar
“Xingu, Território Tribal” é
vendido nas livrarias do País a preço que
oscila entre Cr$ 20.000,00 (vinte mil cruzeiros) a Cr$
23.000,00 (vinte mil cruzeiros), aproximadamente. Na livraria
dentro do Aeroporto do Galeão, no salão
de embarque, o preço é de mais de Cr$ 40.000,00
(quarenta mil cruzeiros) o exemplar.
É induvidoso que a autora
das fotos e os autores dos textos receberam ou recebem
direitos autorais relativamente à obra, quer seja
no Brasil ou no exterior.
De outro lado, a autora publicou
o seu trabalho fotográfico sem obter autorização
expressa dos índios ou da comunidade do Xingu para
a utilização comercial de sua imagem, e
nem tampouco pagou a eles qualquer importância por
esta comercialização.
Para a realização
deste trabalho, MAUREEN BISILLIAT obteve autorização
da FUNAI através da Portaria nº 094/76, para
ingressar e trabalhar no território do Xingu, pelo
período de 1o.-06-76 a 31-12-76.
Uma das pessoas a quem dedica a
sua obra é o General ISMARTH DE ARAÚJO OLIVEIRA,
responsável pela Portaria nº 448/N, de 13/09/77,
que segundo a autora, “como Presidente da FUNAI,
fez o máximo para garantir os direitos territoriais
do índio brasileiro”.
Outro caso concreto de violação
de direito autoral submetido pela FUNAI à apreciação
do Conselho Nacional de Direito Autoral recaiu sobre a
fixação da remuneração dos
direitos autorais dos índios utilizados na novela
“ARITNA”.
Consoante relatório do Conselho
CARLOS ALBERTO BITTAR, a referida novela foi realizada
pela Rede Tupi de Televisão, no Parque Nacional
do Xingu, sem autorização formal da Fundação
Nacional do Índio – FUNAI.
“Consta que a equipe de filmagem,
mediante apresentação de fita gravada pelo
Sr. ORLANDO VILLAS BOAS, conseguiu a colaboração
dos índios, para as tomadas da novela, fazendo
diferentes rituais indígenas, com a participação
de aproximadamente cem índios, entre adultos e
crianças.
Em contraprestação,
foram-lhes entregues caixas de papelão com “presentes”,
consistentes em laranjas e pães deteriorados e
outras coisas de pequeno valor”(Grifei).
Descontentes com isso e também
com a exploração do nome “ARITANA”
– de um chefe indígena de importância
no Xingu – tentaram os índios solucionar
amigavelmente a pendência, tendo inclusive viajado
para São Paulo, mas sem êxito nas negociações.
A questão foi analisada
no âmbito da FUNAI, que verberou a atuação
da referida emissora, aprovando parecer emitido pelo Dr.
MILTON SEBASTIÃO BARBOSA, quanto à incidência
de direitos autorais...”
A FUNAI remeteu os autos para o
CNDA, a fim de que o mesmo determinasse a remuneração
devida à comunidade indígena pela Rede Tupi
de Televisão. Este foi o objeto da consulta.
O ilustre relator, ao analisar
o processo, expendeu o seguinte comentário:
“Os fatos demonstram o absoluto
desrespeito da emissora pelas tradições
e costumes indígenas, a par de desautorizada utilização
econômica do nome, e das imagens e das interpretações
dos índios inseridas na novela, Incidiu a emissora,
portanto, e, diferentes violações a direitos
da personalidade dos índios envolvidos, inclusive
de direitos de interpretação, que lhe cabe,
pois, reparar, na forma de direito”(Grifei).
E, em seguida:
“A reparação,
quanto ao direito à imagem, deverá ser requerida
no juízo comum, em que se fixará o respectivo
montante”.
A 3a. Câmara do Conselho
Nacional de Direito Autoral aprovou, à unanimidade,
o voto do Relator, gerando a Deliberação
nº 37, com a seguinte Ementa:
“Direitos Conexos –
Indígenas
- Os direitos devidos pela participação
em novela de televisão deverão ser calculados
consoante fórmula proposta na presente Deliberação,
por inexistência de disposição legal
explícita.
- Os direitos quanto à reparação
pela utilização indevida de imagem, deverão
ser intentados em Juízo, por ação
própria”.
Se de um lado não havia
autorização formal da FUNAI a permitir o
ingresso da emissora de televisão no Parque Nacional
do Xingu, de outro lado, não significa dizer, que
o órgão desconhecia a presença da
Rede Tupi atuando no território xinguano.
O fato de a equipe de filmagem
ter conseguido a colaboração dos índios
para as cenas da novela, - e diga-se, através de
ardil – não invalida o comportamento conveniente
da FUNAI com os infratores.
Tanto é verdade, que o seu
então administrador, o antropólogo OLYMPIO
SERRA, foi demitido do cargo por não ter concordado
com a presença da Rede Tupi de Televisão,
no Parque Nacional do Xingu, para a realização
das filmagens pretendidas.
A Fundação Nacional
do Índio foi também responsável pelas
violações autorais cometidas contra a comunidade
tribal do Xingu, porquanto admitiu e tolerou a presença
da equipe técnica da emissora no local, como não
proibiu a realização das filmagens da novela
“ARITANA”. Além do que, não
adotou procedimento cautelar que pudesse assegurar a satisfação
dos direitos patrimoniais dos índios envolvidos.
Depois do fato ter sido consumado
e provocado ampla repercussão desfavorável
à sua imagem, é que a FUNAI submeteu consulta
são Conselho Nacional de Direito Autoral solicitando
fixação de remuneração dos
direitos autorais dos índios participantes da novela
“ARITANA”.
Com efeito, a FUNAI na pessoa de
seu representante legal, e a Rede Tui de Televisão,
na pessoa de seu representante legal, e a Rede Tupi de
televisão, na pessoa de seu representante legal,
e integrantes de sua equipe técnica, praticaram
crime previsto no item II e Parágrafo único,
do artigo 58 da Lei 6001/73. Acrescente-se a desautorizada
utilização econômica das interpretações
dos índios figurantes na novela, ilícito
indenizável pela via judiciária.
Outro caso de violação,
diz respeito à autorização para filmagem
em área indígena nº038/81 – concedida
pelo Presidente da Fundação Nacional do
Índio – FUNAI, JOÃO CARLOS NOBRE DA
VEIGA, ao 23 de julho de 1981.
De acordo com o documento, a equipe
da Produções Cinematográficas L.C.
Barretor Ltda., composta de 13 pessoas, foi autorizada
a ingressar na área indígena do Javaé,
pelo período de 15 dias, compreendendo “Barreira
do Piqui” e “Aldeia dos Javaés”,
ambas situadas no Ilha do Bananal – Parque Indígena
do Araguaia, mediante condições fixadas
pela AUTORIAZAÇÃO PARA FILMAGEM EM ÁREA
INDIGENA Nº038/81.
A antropóloga MARIA GUIOMAR
DE MELO foi indicada pela FUNAI para prestar assessoramento
antropológico à PRODUÇÕES
CINEMATOGRÁFICAS L.C. BARRETO LTDA., no período
das filmagens junto aos índios Javaé (Instrução
técnica Executiva nº 030/81 – AGESP).
De acordo com o seu relatório
de 14/09/81, os responsáveis pela produção
do filme para obterem a autorização para
as filmagens se comprometeram a:
“1 - respeitar as diretrizes
da Portaria nº 448 de 13 de setembro de 1977;
2 - respeitar os costumes da sociedade
de Javaé, bem como não envolver indígenas
em cenas de sexo, conforme telegrama das fls. 38 do Processo
FUNAI/BSB/1951/81;
3 - a Empresa destinará
à comunidade do PI Javaé, a título
de direitos autorais, a quantia de Cr$ 500.000,00 (quinhentos
mil cruzeiros), correspondente a meio por cento (0,5%)
sobre a renda líquida que apresentar o filme, sendo
o pagamento do adiantamento efetuado da seguinte forma:
Cr$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil cruzeiros)
30 dias após o primeiro pagamento, os quais serão
efetuados na sede da FUNAI e, posteriormente, aplicado
na área da mesma comunidade;
4 – a “Produções
Cinematográficas L. C. Barretor Otda.”se
compromete, ainda, indenizar todo e qualquer prejuízo
que porventura, venha a ser causado aos índios
ou ao patrimônio ou à FUNAI;
5 – a “Produções
Cinematográficas L.C. Barretor Ltda.” Fará
um documentário VT Cassete relativo à comunidade
Javaé e o entregará à FUNAI, que
ficará arquivado na ACS e efetuará as despesas
com o deslocamento de uma antropóloga para acompanhar
os trabalhos de filmagem (Processo FUNAI/BSB/1851, fls
93 e 94)”.
Na conclusão do relatório
de viagem MARIA GUIOMAR DE MELO escreveu:
“Esse filme foi a primeira
experiência vivida pelo grupo de trabalho de Direitos
autorais junto ao cinema nacional, por isso não
podemos esperar uma atuação efetiva sobre
o grupo cinematográfico. Pela experiência
desse filme, que foi produzido por uma equipe que goza
de uma determinada reputação no cinema brasileiro,
sugerimos algumas normas que deverão ser obedecidas
pelos próximos requerentes de autorização
de filme comercial para qualquer sociedade indígena.
São elas:
1 – um roteiro completo das
cenas que pretendem filmar na área indígena,
bem como de todo o filme;
2 – um antropólogo
que conheça os costumes, o qual ficará responsável
pelo roteiro e assessoramento antropológico junto
à equipe cinematográfica;
3 – obedecer a todos os requisito
da Portaria nº 448/N, de 13 de setembro de 1977”.
(Grifei).
4 – Uma crítica anterior
da história do filme pelo grupo de trabalho, visto
que todos os filmes retratam uma realidade sócio-política,
pois até nos simples desenhos animados há
uma retratação ideológica da realidade...”.
Em seguida, afirma que a companhia
cinematográfica não cumpriu dois requisitos
os quais havia se comprometido a cumprir:
1 – Não realizou um
documentário sobre os índios Javaé;
2 – Os seus integrantes desrespeitaram os costumes
e hábitos da sociedade de Javaé.
Cumpre aqui destacar de que forma
se caracterizou o desrespeito pelos costumes e hábitos
da sociedade Javaé, segundo MARIA GUIOMAR:
“Pela manhã, vimos
quando Eliseu e o Diretor do filme falavam sobre a cena
do banho. Eliseu colocou prontamente se desejaria que
as meninas estivessem de calcinhas ou de biquíni.
Diante das circunstâncias
perdemos nossa autoridade perante o grupo.
O Diretor também solicitou
que na hora dessa cena, as índias Javaé
se descontraíssem diante das câmaras e da
equipe cinematográfica, visto que todas as filmagens
realizadas até aquele momento demonstravam intimidação
dos índios perante o mundo do cinema”.
E mais:
“Nesse momento, o Diretor
e algumas pessoas da equipe nos solicitaram, que pedíssemos
às índias que tirassem as roupas. Na ocasião,
explicamos que tal fato ofenderia os costumes dos índios,
visto que nos consideram brancos, logo não tomariam
banho sem as roupas na nossa presença. Além
disso, os produtores haviam se comprometido com o Presidente
da FUNAI que a equipe respeitaria todos os hábitos
e costumes da sociedade Javaé.
Porem, diante de nossa posição,
foram à procura de Eliseu para solucionar a questão.
O Chefe do PI, ao chegar ao local da cena, ordenou em
língua Javaé, que as meninas tirassem as
roupas.
Entretanto, apenas as mais novas
tiraram o vestido, as mocinhas ficaram de biquíni
dentro d’água. Glória Pires também
tirou seus vestido, ficando apenas de tanga”.
Depois da descrição
do fato, a denúncia:
“O que denunciamos aqui não
é a semi-nudez da atriz, mas a falta de respeito
com as meninas Javaé, em obriga-las por uma forma
coercitiva a agir diferente de seu modo habitual diante
do branco; bem como a exploração comercial
dessa cena, pois antes de viajarmos para a área
já corria na imprensa nacional, a informação
de que Glória Pires apareceria nua nesse filme.
O que levou o Presidente da FUNAI a solicitar por escrito
dos produtores do filmem uma explicação
e o compromisso de que essas cenas são aconteceriam.
Entretanto, Luiz Carlos Barreto
enviou um telegrama assegurando simplesmente o fato de
o “filme índia não conter cenas de
sexo envolvendo indígenas segundo noticias infundadas
veiculadas recentemente pela imprensa”. PROC. FUNAI/BSB/1951/81-FLS.88).
É mais um exemplo de violação
do Estatuto do Índio e da Lei autoral.
O item II, do artigo 58, da Lei
nº 6001/73, tipifica como crime a utilização
comercial do índio ou da comunidade indígena.
Entretanto, a FUNAI autorizou o
filme “Índia” com base na Portaria
nº 448.
As cenas envolvendo as índias
Javaés, e como denunciadas pela antropóloga
MARIA GUIOMAR DEMELO, constituem crime previsto no item
I, do artigo 58, do Estatuto do Índio.
Finalmente, a utilização
da imagem dos índios e índias Javés,
com finalidades comerciais, foge ao 6ambito de autorização
da FUNAi.
Ainda que fosse permitida, somente
com a autorização expressa de cada índio
de per se poderia ser realizado o filme.
10. CONCLUSÃO
por tudo quanto até aqui
se disse, fica evidenciada a condição de
criador artístico do índio brasileiro.
Em tais exemplos, fica demonstrada
a violação do direito autoral indígena,
inclusive, com a chancela da Fundação Nacional
do Índio – FUNAI.
Somente o dono da obra, o criador,
portanto, o sujeito do direito autoral, é quem
decide de que maneira ela poderá ser explorada
comercialmente.
Por isso mesmo, o regime tutelar
não tem o condão de elidir essa manifestação,
escudado no exercício da tutela. Ao contrário,
é dever precípuo da Fundação
Nacional do Índio – FUNAI e de toda a “sociedade
envolvente”, o respeito e o apreço pelo índio
pe pela obra que ele cria. Não se pode desconhecer
que pela Lei Maior ele é brasileiro, pela lei da
vida um irmão.
A hora é de ouvi-lo e saber
de que forma ele pretende que seja usado o seu trabalho
de criação artística. É necessário
revesti-lo concretamente da proteção autoral
que a Lei lhe outorga.
Não se pode olvidar que
a sua luta pela sobrevivência enquanto índio
é gigantesca, principalmente a que se trava contra
a emancipação, sinônimo de sua negação
étnica, de sua destruição como raça,
trajetória irreversível para transforma-lo
no “não-índio”.
A hora é mais do que
nunca a de sensibilizar os meio jurídicos nacionais,
propugnando pela sua atuação atenta e eficaz
diante da problemática legal do índio brasileiro,
contribuição imprescindível para
a formação de uma nova consciência
indigenista nacional.
(1) BISILLIAT,
Maureen et alii. Xingu, território Tribal, São
Paulo, Cultura, 1979.
(2) Tratado de Direito Privado.
Rio de Janeiro, Borsoi, 1954, t. 1.
(3) Ob Cit., p. 61.
(4) Curso de Direito Civil, 1o.
Vol., p 61.
(5) PONTES DE MIRANDA, op. Cit.
P. 210.
(6) PONTES DE MIRANDA, op. Cit.
P. 212.
(7)Idem, ibid. p. 212.
(8) PEDRO AGOSTINHO. O índio
e o Direito, p.59.
(9) Idem, ibid, p. 59.
(10) SÍLVIO RODRIGUES. Direito
Civil, Parte Geral, vol 1 p. 44.
(11) PEDRO AGOSTINHO. Op,. Cit.
P. 59.
(12) PEDRO AGOSTINHO. Op. Cit.
P. 60.
(13) SÍLVIO RODRIGUES, op.
Cit. P.44
(14) CELSO AGRÍCOLA BARBI.
Comentários ao Código de Processo Civil,
vol 1, T. 1. p. 122.
(15) DALMO DE ABREU DALLARI. Justiça
para o Índio. Folha de São Paulo, 23 de
abril de 1983, Cad, 1o. p. 3
(16) Idem, Ibid. p. 3.
(17) DALMO DE ABREU DALLARI. Justiça
para o Índio. Folha de São Paulo, 23 de
abril de 1983, Cad, 1o. p. 3
(18) Idem, Ibid. p. 3.
(19) LOPES COSTA. Manual Elementar
de Direito Processual Civil. Revisor-Atualizador: SÁLVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, p.61
(20) MARCOS TERENA . O Índio
e o Direito. Col. OAB/RJ – Debate 1. p. 78.
(21) CÍCERO CAVALCANTI ALBUQUERQUE.
IV Moitará, a Arte dos Kayapós, Interior.
P. 20.
(22) Idem Ibid., p. 21.
(23) Idem Ibid., p 21.
(24) CÍCERO CAVALCANTI ALBUQUERQUE.
IV Moitará, a Arte dos Kayapós, Interior.
P. 20.
(25) JÚLIO CÉZAR
MELATTI. Índios do Brasil. P. 161.
(26) HILDELBRANDO PONTOES NETO,
O Direito Autoral e o Arquiteto. Pampulha, p. 9.
(27) WALTER MORAES. Direito à
Própria Imagem. Inv. Ver. Trits. Vol. 444. p. 12.
(28) Idem, Ibid. vol 443. p. 64.
(29) Idem Ibid., vol 443, p. 65
(30) ADRIANO DE CUPIS. Os Direitos da Personalidade,.
180.
(31) Idem. Ibid. vol. 443, p. 69
(32) MILTON FERNANDES. Proteção
Civil da Intimidade, p. 171.
(33) Idem Ibid. p. 171
(34) WALTER MORAES. Direito à
própria Imagem. Inv. Ver. Trits, vol 444. p. 11.
(35) Idem, Ibid., p. 175
(36) Idem, Ibid. p. 177.
(37) Idem Ibid,. p. 180.
(38) PONTES DE MIRANDA. Tratado
de Direito Privado, vol. 53p. 231.
(39) HERMANO DUVAL. A publicidade e a Lei, p. 106.
(40) Op. Cit. P. 53.
(41) J.M. CARVALHO SANTOS. Código
Civil Brasileiro Interpretado, vol VIII, p. 476.
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Direito. Rio de Janeiro, OAB-RJ, s.d., p.26/62.
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