Ubirajara Braga de Albuquerque *
Danilo Lovisaro do Nascimento **

SÍNTESE DOGMÁTICA: A tese critica o enunciado nº 70 do FONAJE e propõe que a atuação dos juízes leigos e conciliadores nos Juizados Especiais Criminais se restrinja à intermediação da proposta de transação, que deve ser exclusivamente formulada pelo representante do Ministério Público. Não se admite que a proposta de acordo penal seja elaborada pelos juízes leigos ou conciliadores, em substituição ao representante do Ministério Público, combatendo-se interpretações que não encontram respaldo no ordenamento jurídico e que refletem uma compreensão equivocada e ampliativa do citado enunciado.

I - JUSTIFICATIVA

O enunciado nº 70 do FONAJE apresenta a seguinte redação: “O Conciliador ou o Juiz Leigo podem presidir audiências preliminares nos Juizados Especiais Criminais, propondo conciliação e encaminhamento das propostas de transação”.

É certo que o verbete citado não tem força de lei e tampouco apresenta qualquer caráter vinculatório. É sabido, porém, que esses enunciados expedidos pelo FONAJE, posto que gerados a partir do consenso entre magistrados que atuam nos Juizados, findam por assumir, pelo menos, um status de orientação interpretativa, que, muitas vezes, são aplicados sem maiores reflexões ou qualquer crítica.

No caso do enunciado citado, já se verificou, em caso concreto, o alargamento indevido do seu conteúdo para se admitir que juízes leigos, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, ofereçam propostas de transação penal (art. 76, da lei nº 9.099/95), no lugar do representante do Ministério Público, que, em momento posterior, apenas ratifica, placidamente, o acordo ou tem a alternativa de rechaçar a proposta apresentada pelo juiz leigo.c

Não há a menor dúvida que a função de juiz leigo é prevista no art. 98, inciso I, da Constituição Federal; no art. 60, da Lei nº 9.099/95 e que o microssistema jurídico que surgiu com o advento da Lei dos Juizados guarda peculiaridades e é orientado por princípios que lhe são próprios, a saber: simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º, da LJE).

Assim, na sistemática dos Juizados, no que toca ao procedimento previsto para as infrações penais de menor potencial ofensivo, há uma fase prévia ao processo e de caráter consensual, em que se desenvolve uma audiência preliminar, na qual se busca a composição civil (art. 72), que inviabilizada dará ensanchas a uma nova tentativa de acordo, desta feita de transação penal (art. 76). Apenas no caso de frustração desta fase preliminar, poderá haver deflagração do processo com a denúncia ou queixa, na forma oral.

O que se questiona no caso sob exame é a atuação do juiz leigo. Em outros termos, em que fase do procedimento dos Juizados Especiais Criminais poderia atuar o juiz leigo?

Para se aprofundar esta discussão, cabe registrar inicialmente que a atuação dos juízes leigos nos Juizados Especiais Cíveis, por força de disposições legais expressas em vários artigos da Lei nº 9.099/95, apresenta uma amplitude que não encontra ressonância nas funções que lhe são acometidas nos Juizados Especiais Criminais. Daí, talvez, a confusão que se faça quanto às funções dos juízes leigos.

Com efeito, nos Juizados Especiais Cíveis é dado ao juiz leigo, além da conciliação (art. 22), atuar como árbitro quando instaurado o juízo arbitral (art. 24) ou, naqueles casos em que não for escolhida esta via, conduzir a instrução e até sentenciar (arts. 37 e 40). Sempre com a cautela, neste último caso, de que os atos praticados pelo juiz leigo, quando determinada a via processual, seguem sob orientação do juiz togado e que a sentença pode ser homologada ou substituída, bem como reaberta a instrução.

O legislador não conferiu aos juízes leigos nos Juizados Especiais Criminais semelhantes poderes aqueles gozados pelos juízes leigos nos Juizados Especiais Cíveis, não sendo um exagero afirmar que a sua atuação, na área criminal, se restringe a mera função de conciliador.

Com efeito, a audiência preliminar, como determina o art. 72, da LJE, é presida pelo juiz togado e para a sua realização exige-se a presença do representante do Ministério Público, do autor do fato, da vítima e do responsável civil, quando for o caso. Estes deverão estar acompanhados de advogados.

A exceção a esta regra de condução da audiência preliminar pelo juiz togado é a conciliação, pois como prevê o art. 73, da LJE, pode o ato ser dirigido pelo juiz ou por um conciliador e, neste último caso, a fortiori, a função poderá ser desempenhada por um juiz leigo.

Nesse sentido, para melhor compreensão da questão, convém reproduzir o dispositivo legal pertinente:

Art. 73. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação.

Parágrafo único - Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferencialmente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.

Com se pode notar, o ato de presidir a audiência preliminar, na qual se tentará primeiro a composição civil, naqueles casos em que o acordo desta natureza seja admitido, e depois a transação penal, cabe exclusivamente ao juiz.

O que a lei permite, e caso assim seja determinado pelo juiz, é que a conciliação seja conduzida por um conciliador, incluindo-se aí também figura do juiz leigo, que poderá exercer seguramente esta função.

Ainda que não seja totalmente pacífico o entendimento acerca da necessidade do Ministério Público participar da conciliação para os fins de composição civil (art. 72), pois há aqueles que sustentem haver esta exigência apenas quando a vítima seja incapaz, prefere-se a literalidade do art. 72, por se considerar o Ministério Público também como fiscal da lei.

Logo, mesmo naqueles casos em que a conciliação seja conduzida por um conciliador ou juiz leigo, a presença do Ministério Público é indispensável, pois caberá a ele velar pela legalidade do ato, acompanhando a atuação do conciliador e fiscalizando o respeito à ordem jurídica, bem como requerendo ao juiz a correção de irregularidades ou ingressando com as medidas legais cabíveis, quando for o caso. A atuação do Ministério Público se justifica, principalmente, quando se sabe que na prática ocorrem abusos nestas conciliações.

O ponto nodal, entretanto, é saber o limite da atuação do conciliador no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Esta é a questão que interessa ao Ministério Público, posto que a atuação de quem quer que seja além dos limites estabelecidos pela lei pode até mesmo ter implicações no campo penal, ante a figura típica do crime de usurpação de função pública, previsto no art. 328, do Código Penal.

Tendo em vista as repercussões que a questão suscita, assevera-se de forma muito clara que a atuação do conciliador não é presidir a audiência preliminar, pois este papel é de competência do juiz togado, como se depreende da leitura do art. 72, da LJE.

A função do conciliador, quando autorizado, é conduzir a conciliação, sob a orientação do juiz togado. Logo, cabe a ele tentar conciliar autor do fato e vítima, encerrando-se a sua atuação, caso alcance um acordo, na redução a escrito dos termos deste ajuste para posterior homologação por sentença pelo juiz togado.

Se não houver acordo civil, será possível ainda a tentativa da transação penal, que ocorre, contudo, entre autor do fato e Ministério Público.

Abre-se, assim, nova fase de conciliação. Daí porque não é errado se entender que também neste segundo momento poderá atuar o conciliador, aí bem entendido também o juiz leigo.

O enunciado nº 70 do FONAJE chegou a dispor sobre o tema, nos seguintes termos:

O Conciliador ou o Juiz Leigo podem presidir audiências preliminares nos Juizados Especiais Criminais, propondo conciliação e encaminhamento das propostas de transação.

É fundamental, no entanto, para que não haja equívocos, que se faça a correta interpretação do enunciado, mesmo sabendo que tal verbete não têm força de lei. Como já se pontuou no início deste estudo, porém, os enunciados do FONAJE têm servido de orientação interpretativa e, por isso, é importante a sua análise até para que se possa atacar as decisões judiciais fundamentadas nesses enunciados que estejam contrárias ao ordenamento jurídico.

A afirmação contida no verbete de que o conciliador ou o juiz leigo pode presidir audiências preliminares nos Juizados Especiais Criminais deve ser compreendida cum grano salis.

Assim, o conciliador ou o juiz leigo não preside jamais a audiência preliminar, pois a lei confere tal função apenas ao juiz togado, como se infere da simples leitura do art. 72, da LJE.

O juiz togado, como ficou assentado linhas atrás, pode na audiência preliminar passar ao conciliador – aí compreendido o juiz leigo – as funções de conciliação (art. 73), que seriam, então, realizadas por este sob a orientação do magistrado.

O enunciado, portanto, foi além do que a lei autoriza e deve ser interpretado de forma restritiva para que fique bem entendido que não é o conciliador ou o juiz leigo que preside a audiência preliminar, pois tal função é do juiz.

Isto não quer dizer que o momento da conciliação não possa ser feito pelo conciliador ou pelo juiz leigo. Isto não quer dizer, também, que o representante do Ministério Público não deve se fazer presente a conciliação, sobretudo quando lhe cabe fiscalizar o fiel cumprimento da lei.

Outro aspecto que merece atenção, ainda em relação ao verbete citado, está na alocução “propondo conciliação e encaminhamento da proposta de transação”.

Ora, é sabido que a proposta de transação penal é de atribuição exclusiva do Ministério Público. Este entendimento está até sufragado, ainda que por analogia, no enunciado nº 696, da Súmula de Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, que explica que nem mesmo o juiz está autorizado a fazer a proposta de suspensão condicional do processo no lugar do Ministério Público, cabendo, no caso de recusa do Parquet, aplicar o art. 28, do Código de Processo Penal, para que a palavra final seja dada pelo Chefe da Instituição. Trata-se de u’a modalidade de transação penal. Logo, não se concebem ingerências nesta atribuição do Ministério Público.

(Endnotes)

* Corregedor-Geral do Ministério Público.

** Membro do Ministério Público do Estado do Acre, Titular da Oitava Promotoria de Justiça Criminal da Capital. Professor da Universidade Federal do Acre e mestrando em Direito pela UFSC.