Ubirajara Braga de Albuquerquea *
Danilo Lovisaro do Nascimentob **

A doutrina sempre rechaçou de forma incisiva que a proposta de transação fosse feita pelo conciliador, como se pode notar dos excertos a seguir, que foram colhidos do artigo de Ana Raquel Colares dos Santos, intitulado O papel do conciliador no Juizado Especial Criminal.·:

[...] O Conciliador tem como função apenas presidir, sob orientação do juiz, a tentativa de conciliação entre as partes, como auxiliar da Justiça que é, nos limites exatos da lei. Não há possibilidade que interfira, por exemplo, na tentativa de transação, já que esta implica imposição de pena, matéria exclusivamente de ordem pública a cargo do Ministério Público e do juiz. Violar-se-ia com a sua interferência preceito constitucional (art. 5º., LIII da CF) (...) A função do conciliador, portanto, é meramente administrativa, embora se insira no quadro da política judiciária e de racionalização da justiça, com a participação comunitária desejável em uma sociedade democrática e pluralista. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 76).

A participação dos conciliadores na audiência prevista pelo art. 72 da lei cessa com o encerramento da fase de reparação civil dos danos entre ofensor e ofendido, qualquer que seja o seu resultado. (Confederação Nacional do Ministério Público, conclusão nº 11).

Tanto o Juiz como o Conciliador poderão conduzir a conciliação. Ressalte-se, porém que este não tem a função jurisdicional e, portanto, não poderá homologar acordo e nem transação penal, tarefa exclusiva daquele. (TEÓFILO NETO, Mário Parente e MELO, José Maria. Lei dos juizados especiais comentada. 1. ed. Editora Juruá, 1997, p. 102).

[...] Concluímos que, de jure constituto, o conciliador atuará apenas na área de satisfação do dano. Se o legislador criou dois institutos, conciliação (para a satisfação dos danos) e transação (para a aplicação da pena não privativa de liberdade), e se conferiu ao juiz ou conciliador a tarefa de conduzir a conciliação, por óbvio ficará ele arredado da transação, mesmo porque, nesta, formulada a proposta, cumpre ao autor do fato dizer se a aceita ou não, podemos, conforme vimos, formular uma contraproposta. Por certo que deve ser assessorado pelo Advogado que tiver, ou lhe for nomeado, não devendo ter o conciliador, nessa fase, qualquer participação. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à lei dos juizados especiais criminais. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 81).

Logo, quando o enunciado nº 70 do FONAJE se refere a possibilidade do conciliador encaminhar a proposta de transação, deve ficar bem entendido que a proposta de transação jamais será formulada pelo conciliador, pois esta só pode ser feita pelo representante do Ministério Público.

O papel do conciliador, mais uma vez e por mais redundante que possa parecer, só é de conciliar, sendo que na hipótese de não ser possível a composição civil, caberá ao auxiliar da justiça propor a nova conciliação, agora para fins do art. 76, nos limites que a proposta de acordo penal foi apresentada pelo Ministério Público.

Encaminhar a proposta de transação penal não é fazer a proposta no lugar do representante do Ministério Público, mas na acepção clara do verbo “encaminhar”, com o significado de “mostrar”, “dirigir”, “guiar” ou “intermediar”. O autor do fato será guiado pelo conciliador à nova proposta que está lhe sendo apresentada, desta vez pelo Ministério Público.

Caso ocorra a aceitação da proposta, somente o juiz togado poderá homologá-la.c

Neste sentido é o posicionamento esposado pelo Desembargador Rêmulo Letteriello, Presidente do Conselho de Supervisão dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado de Mato Grosso do Sul, que no artigo O Juiz Leigo e os Juizados Especiaisd, esclarece o seguinte:

“Recentemente, o Conselho de Supervisão dos Juizados Especiais de Mato Grosso do Sul, respondeu a uma Consulta da MM. Juíza do Juizado Especial Adjunto da Comarca de Miranda, Dra. Vânia de Paula Arantes, sobre se os Juizes Leigos poderiam realizar as audiências preliminares criminais. A relatora, Juíza Sandra Regina da Silva Ribeiro Artioli, fez consignar, na sua judiciosa manifestação, os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, contidos na obra ‘Juizados Especiais Criminais - Comentários à Lei 9.099/95’, de que ‘melhor seria que as Justiças abrissem a oportunidade para a atuação de juízes leigos em matéria criminal, o que já é admitido nas Justiças Militares (federal e estadual) e na Justiça comum para os crimes de competência do júri’ e que ‘com isso, seria ampliada, com inegáveis vantagens para o sistema criminal, a participação popular Além da colaboração recebida, que multiplica a capacidade de trabalho do juiz, contribuindo para o desafogo dos órgãos

judiciários, ainda haveria a vantagem de maior proximidade entre o povo e a Justiça, ganhando esta em transparência ( p. 56. Ed. RT 1997)’.

Escorada nessa doutrina e na sua coincidente opinião pessoal, a ilustre relatora, no que foi acompanhada pelos demais integrantes do Conselho, respondeu afirmativamente à consulta no sentido de ser possível a realização daquelas audiências por juízes leigos que, orientados pelo juiz togado, ‘podem promover a composição de danos e intermediar a transação penal, após a proposta elaborada pelo Ministério Público, ressalvando que não estarão, os mesmos investidos da função jurisdicional para homologar acordos e proferir atos decisórios’.

No nosso pensar essa proclamação está absolutamente correta.

Os juízes leigos integram o órgão de conciliação dos Juizados, ao lado dos conciliadores. Na audiência preliminar a que alude o art. 72 da Lei 9.099/95, instalada com o objetivo de se obter a reparação de danos sofridos pela vítima, o esclarecimento sobre a possibilidade da composição dos danos e da aplicação de pena não privativa de liberdade, pode ser feito tanto pelo juiz togado como pelo leigo. Se o conciliador pode, sob orientação do juiz togado, conduzir a conciliação, elemento integrante da denominada fase preliminar (art. 73) por que estaria impedido de assim atuar o juiz leigo, que é tecnicamente superior ao conciliador, uma vez que a lei exige, para o exercício dessa função, advogado com mais de cinco anos de experiência profissional?

Em vista da resposta àquela Consulta, o Conselho de Supervisão dos Juizados Especiais fez expedir a Instrução n° 4/04, de 2 de abril de 2004, que cuida da atuação dos juízes leigos e conciliadores nos Juizados Especiais Criminais, estabelecendo que esses auxiliares da Justiça e agentes multiplicadores da capacidade laborativa do juiz togado estão autorizados a realizar, presidindo e conduzindo, sob a orientação deste, a audiência preliminar de esclarecimento sobre a possibilidade de composição dos danos, bem como encaminhar ao juiz togado, para o seu pronunciamento, a proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. Essa Instrução estabelece, ainda, que a atividade jurisdicional do juiz leigo fica limitada à participação na audiência preliminar sendo-lhe vedado emitir sentenças, decretar prisão, resolver incidentes, executar penas ou qualquer outra atividade privativa do juiz togado”.

Talvez em uma visão mais rígida se poderia exigir a presença do juiz togado no momento da proposta de transação penal, porém não parece afrontar os princípios que norteiam os Juizados Especiais, que a proposta de transação penal, devidamente apresentada pelo representante do Ministério Público, seja encaminhada ao autor do fato pelo conciliador, imprimindo simplicidade ao ato e conferindo, evidentemente, maior celeridade e informalidade à audiência.

Não se pode deixar de registrar, entretanto, que não é de todo incorreto o entendimento que vê no fim da fase da conciliação para a reparação do dano civil a atuação do conciliador. Orientação esta, aliás, já foi defendida pela CONAMP, conforme enunciado a seguir:

A participação dos conciliadores na audiência prevista pelo art. 72 da lei cessa com o encerramento da fase de reparação civil dos danos entre ofensor e ofendido, qualquer que seja o seu resultado. (Confederação Nacional do Ministério Público, conclusão n. 11).

Este posicionamento, porém, está arrimado na interpretação literal do art. 76, da LJE e não resiste à interpretação sistemática, bem como à aplicação da lei segundo os princípios norteadores dos Juizados.

A própria colocação topológica do art. 73, da Lei nº 9.099/95, que autoriza ao juiz permitir que a conciliação seja conduzida por um conciliador se deu, acredita-se, propositadamente, antes dos arts. 74 e 76. Aquele prevendo a composição civil e este o acordo penal. Sendo assim, o art. 73, que está diretamente relacionado ao art. 72, é aplicável a qualquer conciliação que ocorra na audiência preliminar.

A audiência preliminar, por sua vez, é o ato judicial (e não jurisdicional) onde se oportuniza tanto a reparação dos danos civis (art. 74), quanto a transação penal (art. 76).

Daí concluir-se que havendo conciliação esta pode ser conduzida pelo conciliador ou juiz leigo, desde que o juiz assim determine e esta se dê sob a sua orientação.

II - CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, pela legalidade da intervenção do conciliador ou juiz leigo na audiência preliminar dos Juizados Especiais Criminais, para o exclusivo fim de conduzir a conciliação naqueles casos em que for autorizado pelo juiz togado, ficando a sua atuação restrita a tentar conciliar o autor do fato e a vítima para a composição dos danos civis, ou não sendo possível o acordo civil, prosseguir na conciliação para encaminhar (intermediar) a proposta de transação penal ofertada, exclusivamente, pelo representante do Ministério Público, não se admitindo jamais a realização de proposta para esse fim, pelo conciliador ou juiz leigo, no lugar do agente ministerial, sob pena até de responsabilização penal.

(Endnotes)
* Corregedor-Geral do Ministério Público.
** O autor é Membro do Ministério Público do Estado do Acre, Titular da Oitava Promotoria de Justiça Criminal da Capital. Professor da Universidade Federal do Acre e mestrando em Direito pela UFSC.