Os tribunais e o preso estrangeiro

Numa sociedade primitiva pouco respeito há pela pessoa do estranho. Do extracomunitário. Gonçalves Dias, poeta expoente do indianismo brasileiro, em seu poema épico “I-Juca-Pirama”, que traduzido para o português significa “o que há de ser morto, ou ainda “o que é digno de ser morto”, em seus versos descreve a sorte do que foi preso pelo inimigo Timbira: “O prisioneiro, que outro sol no ocaso/Jamais verá! A dura corda, que lhe enlaça o colo,/Mostra-lhe o fim/Da vida escura, que será mais breve/Do que o festim”! Não há dúvida de que o preso será morto.

Ao revés, numa sociedade de maior grau de civilidade, a pessoa do estranho tem sua dignidade respeitada. Inclusive os presos. Sérgio Salomão Shecaira, professor de direito penal em São Paulo, fixa o contraponto do preso estrangeiro na sociedade democrática: “Olhe para o cárcere, segregacionista e perverso, e entenderá o estágio de desenvolvimento daquele Estado. Mais! Olhe para os direitos assegurados ao estrangeiro e verá o patamar de desenvolvimento da Nação. Estudar o estrangeiro entre os nacionais é entender o próprio país”.

O Acre tem hoje um elevado contingente de presos estrangeiros. Está entre aqueles Estados da Federação que maior número de detentos não nacionais custodia. A tendência é o número de prisioneiros se elevar, em face da integração sub-regional (América do Sul). A Defensoria Pública, reiteradamente tem pugnado pela concessão dos mesmos direitos aos presos estrangeiros que são concedidos – legalmente – aos presos brasileiros. Advoga a idéia de que os Tratados Internacionais, a Constituição Federal e a própria lei ordinária não veda que se conceda a esses encarcerados os direitos de progressão de regime e de livramento condicional. Princípio da isonomia e vedação de discriminação.

Imbuído dessa convicção de que os presos estrangeiros fazem jus aos mesmos direitos dos presos brasileiros, temos feito o cotejamento dos arestos dos nossos tribunais sobre a questão, no escopo de conhecer a realidade do país, e aqui aplicá-la de forma isonômica. Para nossa surpresa, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, além de ser antiga, tem se calcado em um voto do Supremo Tribunal Federal que já não teria mais razão de existir. Didaticamente, conforme doutrina de Artur de Brito Gueiros Souza, professor da Faculdade de Direito Penal da Universidade do Rio de Janeiro e Procurador Regional Federal no mesmo Estado, existem quatro posições sobre o tema, manifestadas pelos Tribunais brasileiros.

A primeira formou-se a partir de um voto, proferido no HC n° 56.311-SP, da lavra do Ministro Moreira Alves, e que tinha como paciente Evangelos Demetrios Flengas, cidadão grego, preso no Brasil. A ordem de hábeas corpus foi indeferida sob o fundamento de que, é inadmissível a concessão de livramento condicional a estrangeiro cuja expulsão tenha sido decretada. O Ministro Moreira Alves, estribado na doutrina de Magalhães Noronha, dizia que são incompatíveis livramento condicional e expulsão de estrangeiro.

O voto laborava em equívoco. A doutrina de Magalhães Noronha, formulada em 1963, analisava doutrinariamente o art. 10, do Decreto n° 479, de 08 de junho de 1938, que, expressamente vedava a expulsão de estrangeiro quando pendente o cumprimento da pena. A doutrina não se aplicava mais quando do proferimento do voto do eminente Ministro. O próprio Noronha se retratou, em posteriores edições de sua obra, das afirmações feitas e que embasaram o voto. Magalhães Noronha se retratou de suas posições, tendo em vista que a Lei n° 6.815/80 (Estrangeiros), não fazia qualquer vedação da expulsão de estrangeiro havendo pendência de processo.

A segunda posição se estriba no artigo 1°, do Decreto-lei n° 4.865/42, que afirma: “É proibida a concessão da suspensão condicional da pena imposta aos estrangeiros que se encontrem no território nacional em caráter temporário”. Baseado nesse dispositivo de lei do Estado Novo, no Brasil Democrático se nega aos presos estrangeiros o direito ao livramento condicional e a progressão de regime. Decisões com esse fundamento estão completamente equivocadas. O aludido decreto fala em suspensão condicional da pena e a jurisprudência o invoca para negar outros institutos, ou sejam, o livramento condicional e a progressão de regime. Faz-se uma analogia in malan parten, vedado pelo direito.

A terceira posição – que não deixa de ser uma variante da primeira – tem origem no HC n° 68.135, cujo relator no Supremo Tribunal Federal foi o Ministro Paulo Brossard. O postulante nesse hábeas corpus era um paraguaio que expulso do Brasil, voltou a ingressar no território nacional. Dizia o acórdão que a progressão de regime semi-aberto é incompatível com a situação do estrangeiro cujo cumprimento da ordem de expulsão está aguardando o cumprimento da pena privativa de liberdade por crime praticado no país. O fundamento não deixa de ser o temor da fuga, que não faz o menor sentido. O preso que muda do regime fechado para o semi-aberto continua preso. Apenas num regime menos rigoroso.

A quarta posição é a que se adota em Rio Branco: não se concede progressão de regime ao preso porque não pode trabalhar fora do estabelecimento prisional. Essa posição também não faz sentido. Para o regime semi-aberto o trabalho externo reveste-se de excepcionalidade, conforme preceitua o art. 35, § 2° do Código Penal brasileiro. Isto é, o preso pelo fato de ter logrado mudar do regime fechado para o semi-aberto, não significa que tenha direito de trabalhar fora do presídio. O trabalho fora do presídio é só para os nacionais ou para aqueles que estejam legalmente no país. O preso estrangeiro deve trabalhar intra muros, na forma da Lei de Execuções Penais.

Enfim, na convicção de que o preso estrangeiro faz jus aos mesmos direitos dos presos brasileiros, é que a Defensoria Pública tem envidado todos os esforços jurídicos e legais para que a jurisprudência – ultrapassada – do Supremo Tribunal Federal – STF, seja cambiada. A posição atual do Egrégio Pretório espancou qualquer dúvida sobre o direito à progressão de regime de cumprimento de pena, quando afirmou que os crimes hediondos são passíveis do benefício, como decorrência do princípio da individualização da pena. A regra é: todo preso tem direito a progredir de regime, inclusive os estrangeiros.

* Presidente da Comissão de Relações Internacionais da OAB/AC