A nova Lei Antidrogas: retroatividade benéfica

Dois princípios importantíssimos para a segurança jurídica das pessoas estão consignados, respectivamente, na Constituição brasileira e no Código Penal. Dizem respeito à garantia da irretroatividade da lei penal mais gravosa e retroatividade da mais benéfica. A Constituição brasileira, em seu art. 5°, inciso XL, afirma: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. É um dos direitos e garantias fundamentais de todo cidadão e cláusula pétrea da nossa ordem jurídica constitucional.

Recepcionado pela Carta Magna e que encerra o mesmo princípio é o que está insculpido no art. 2° do Código Penal, assim redigido: “Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. O parágrafo único do artigo de lei mencionado, consagra a abolitio criminis, com esta dicção: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

A Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976, que dispunha sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou que determinassem dependência física ou psíquica, em seu art. 18, inciso III, consagrava uma causa de aumento de pena quando o crime era praticado em associação. A pena – verificada a causa – era aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), dependendo a dosagem das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

A causa de aumento era substancial. Se a pena, na hipótese do crime previsto no art. 12 fosse aplicada no seu mínimo – três anos de reclusão –, considerada também no seu mínimo a causa de aumento, resultaria na aplicação concreta de uma reprimenda penal de 04 (quatro) anos de reclusão em regime integralmente fechado. Se a causa de aumenta – ainda considerando a pena base de três de reclusão – fosse de 2/3 (dois terços), o cálculo final da pena chegaria a 05 (cinco) anos de reclusão, também em regime integralmente fechado. Se a pena base fosse aplicada acima do mínimo, com o plus da causa de aumento, se chegaria a penas altíssimas.

Pois bem, no sistema penal do Acre, como de resto em todo o Brasil, há muitas pessoas cumprindo penas, cujas sentenças condenatórias têm como fundamento o art. 18, inciso III da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976. E como visto, não são penas pequenas. No mínimo de um ano e no máximo de dois, admitindo-se que a pena base tenha sido fixada no mínimo legal, isto é, 03 (três) anos. Se a pena inicial tiver sido fixada acima desse quantum, é evidente que o intervalo, entre o mínimo e o máximo da causa de aumento, também se eleva, puxando o somatório total da pena para cima.

A nova lei antidrogas – Lei n° 11.343/2006 - não contemplou a causa de aumento de aumento de pena previsto no art. 18, inciso III da lei anterior. Criou um tipo penal distinto. Tipificou a associação para a prática do crime de tráfico, fazendo-o no art. 35, com a seguinte redação: “Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei”.

Com efeito, os tribunais pátrios vêm declarando que a Lei n° 11.343/06, promoveu a abolitio criminis do art. 18, inciso III da Lei n° 6.368/1976. Exemplo frisante nesse sentido é o aresto do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, do qual se extraí o seguinte excerto: “No que concerne à causa de aumento de pena, é de se registrar que a Lei 6.368/76 não recepcionou a causa de aumento, prevista no inciso III, do artigo 18 daquele diploma, ocorrendo, assim, a abolitio criminis ao aludido dispositivo legal”.

E essa solução apontada pelos tribunais e contemplada na Constituição e na lei (abolitio criminis), é também uma forma de se esvaziar o sistema penal do Acre de seus problemas, retirando dele aqueles que lá não deveriam está em razão da aplicação do instituto. Muitos detentos, em tese, podem auferir o favorecimento judicial da lei mais benéfica, tendo em vista que a grande maioria dos presos cumpre pena por violação da lei antidrogas.

Portanto, a OAB/AC e a Defensoria Pública, em parceria, numa conjugação de esforços – pro bono – poderiam levantar os nomes de todos os detentos que se enquadram na hipótese de obtenção do benefício legal, e requerem, em favor deles, junto à Vara de Execuções Penais, a extinção da punibilidade, progressão de regime e livramento condicional, quando fosse o caso.

* Defensor Público