Danilo Lovisaro do Nascimento

SÍNTESE DOGMÁTICA: Com o advento da Lei nº 11.340/2006 surgiu no âmbito doutrinário uma enorme polêmica quanto à necessidade ou não de representação da vítima no caso em que o crime praticado contra mulher seja tipificado como lesão corporal leve ou culposa, no contexto de violência doméstica, familiar ou de relação íntima de afeto. A interpretação que se propõe no presente estudo é o reconhecimento de que nos casos citados a ação penal passou a ser de iniciativa pública incondicionada, já que esta é a interpretação que mais assegura os direitos humanos da mulher, devendo servir de orientação aos agentes jurídicos, especialmente aos membros do Ministério Público.

I - JUSTIFICATIVA

A polêmica sobre a necessidade de representação nos crimes de lesão corporal leve e culposa praticados contra a mulher no contexto de violência doméstica, familiar ou relação íntima de afeto, obviamente, ultrapassa o interesse meramente acadêmico e ganha maior relevância pelas suas conseqüências de ordem prática, já que diz respeito à aplicação da própria lei e, em última análise, como se pretende demonstrar, pode significar a violação de direitos humanos.

Assim, dentre os diversos problemas de ordem interpretativa que surgiram com a entrada em vigor da lei, delimita-se a análise neste estudo à inteligência do art. 41, no que concerne o seu alcance para manter ou não a exigência de representação no crime de lesão corporal leve (ou mesmo culposa) contra a mulher, nos casos contemplados no diploma normativo em discussão.

O art. 41 da Lei prescreve que: “Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.”

A interpretação literal do dispositivo em apreciação levaria, tout court, à conclusão de que não sendo aplicável a Lei nº 9.099/95 aos casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher, não caberia, então, persistir com a exigência do preenchimento da condição específica de procedibilidade consistente na representação da vítima.

O raciocínio seria bastante simples e de pouco esforço interpretativo, pois não incidindo a Lei nº 9.009/95 aos casos de violência doméstica ou familiar, não haveria a aplicação do art. 88 do citado diploma e, conseqüentemente, não se imporia mais a representação, já que foi o dispositivo legal citado que passou a reclamar a representação para os crimes de lesão corporal culposa e leve. Em outros termos, voltar-se-ia ao status quo antes da vigência da Lei dos Juizados, em que as infrações penais referidas eram de ação penal de iniciativa pública incondicionada, incidindo a regra geral do art. 100, do Código Penal.

Se por um lado é sabido que a análise literal da lei não é o melhor método de interpretação, podendo, muitas vezes, levar a resultados equivocados; por outro lado, como afirma Karl Larenz, “toda a interpretação de um texto há-de iniciar-se com o sentido literal”.

Seria possível, ainda, agregar a este raciocínio, a argumentação, mais elaborada, de Maria Berenice Dias, para quem a Lei nº 9.099/95 classificou como de menor potencial ofensivo os crimes de lesão corporal culposa e leve, sem fazer qualquer alteração no Código Penal e, posteriormente, sucedeu nova lei, de igual hierarquia, modificando o Código Penal e transformando o crime de lesão corporal no ambiente doméstico como delito de médio potencial ofensivo .

Dessa forma, o agressor passaria a responder por esses crimes na forma prevista no Código Penal, posto que tais condutas estão fora da égide da Lei dos Juizados. A argumentação se fundamenta, em síntese, na aplicação do princípio para a solução de antinomias lex posterior derogat priori.

Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini perfilham entendimento segundo o qual o art. 88 da Lei nº 9.099/95 foi derrogado em face do art. 41 da Lei nº 11.340/2006, não tendo aplicação para aqueles casos de lesão corporal culposa ou leve praticados no contexto de violência de gênero contemplados na lei nova.

José Luiz Joveli também se posiciona no sentido de que a ação penal, na hipótese sob estudo, passou a ser de ação penal de iniciativa pública incondicionada, sendo um dos primeiros a se manifestar sobre a controvérsia.

A jurisprudência já dá sinais, e não poderia ser de outra forma, na direção de uma interpretação mais garantidora dos direitos humanos, valendo ressaltar decisão recente proferida pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que não admitiu a possibilidade de retratação quando o crime de lesão corporal for praticado no âmbito da violência doméstica, acatando a tese de que tal crime passou a ser de ação de iniciativa pública incondicionada.

A questão, porém, suscita divergências e, tanto isso é verdade, que a doutrina reagiu, surgindo diversas orientações contrárias a essa interpretação, que se denominou de mais literal.

Apenas à guisa de ilustração e para melhor situar o debate das idéias, passa-se a sumariar alguns dos diversos posicionamentos contrários a interpretação literal e, em outras palavras, favorável à persistência da representação como condição específica de procedibilidade nos crimes de lesão corporal leve (e culposa) praticados contra a mulher, nas situações disciplinadas pela Lei Maria da Penha.

Maria Lúcia Karam, por exemplo, em que pese não se reportar diretamente à questão da representação ora suscitada, se coloca claramente no sentido de que a Lei nº 11.340/2006, ao vedar a aplicação da Lei nº 9.099/95, afrontou o princípio da isonomia. No seu sentir, portanto:

A particularidade de uma infração penal retratar uma violência de gênero não é um diferencial quando se cuida de institutos relacionados à dimensão do potencial ofensivo da infração penal ou quando se cuida do modo de execução da pena concretamente imposta.

Carla Campos, a seu turno, interpreta a nova lei do ponto de vista de que não foi intenção legislativa arredar a exigência de representação, pois o objetivo da Lei foi apenas impedir a incidência dos benefícios despenalizadores da Lei dos Juizados.

Ainda sobre o tema, Paulo Henrique Aranda Fuller faz coro à corrente de que a ação penal permanece pública condicionada, destacando que se o legislador foi cuidadoso no sentido de cercar de maiores cuidados a renúncia ao direito de representação, a intenção da lei é de prestigiar a autonomia da vontade da vítima.

Em igual sentido, Damásio de Jesus que afirma, sem maiores considerações, que a Lei nº 11.340/2006 não teve a intenção de alterar a regra prevista no art. 88, da Lei nº 9.099/95.

Muitos estudiosos já se pronunciaram sobre o tema, trazendo-se ao conhecimento do leitor apenas alguns pontos de vista que já foram defendidos em artigos, para melhor apresentar a polêmica.

Sendo assim, após esse breve esboço acerca das posições doutrinárias, cabe desenvolver mais uma linha de interpretação, contribuindo para a discussão do tema.

Inicialmente, entende-se que o trabalho mental de interpretação da norma é um exercício, em alguns casos, bastante complexo e, por este motivo, o aplicador da lei deve se socorrer de todas as ferramentas que estejam ao se dispor para revelar o verdadeiro sentido normativo da lei.

Ainda que se tenha conhecimento que a vontade do legislador possa, muitas vezes, se distanciar do que realmente a norma signifique no momento da sua concretização, não se pode desprezar, como uma das técnicas necessárias ao desvelamento do conteúdo da norma, o processo histórico de elaboração da lei.

Dessa forma, bem lúcida é a posição de Rogério Sanches e Ronaldo Batista, que partindo do método histórico demonstram que no projeto de lei enviado ao Congresso havia dispositivo expresso que determinava a aplicação da Lei nº 9.099/95 aos casos de violência doméstica, porém no processo de discussão tal dispositivo foi suprimido pelo legislador.

Não resta dúvida, portanto, que a intenção foi afastar a incidência da Lei nº 9.099/95 e conferir tratamento mais rigoroso às condutas de agressão praticadas no contexto de violência doméstica.

Salvo algum posicionamento isolado, a maioria dos estudiosos e as estatísticas apontam na direção de que a Lei dos Juizados não combateu de forma satisfatória os casos de violência doméstica contra a mulher. Pelo contrário, o instrumento jurídico em questão serviu para banalizar e vulgarizar os crimes de gênero, perpetuando os casos de violência contra a mulher.

* O autor é Membro do Ministério Público do Estado do Acre, Titular da Oitava Promotoria de Justiça Criminal da Capital. Professor da Universidade Federal do Acre e mestrando em Direito pela UFSC.