“O Governo deve ser de leis e não de homens!”

(Florindo Silvestre Poersch — Presidente da OAB/AC em entrevista concedida em 16/11/2007 para o site www.ac24horas.com)

Hilário de Castro Melo Júnior*

Na citada entrevista — na qual o nosso presidente da OAB/AC tecia comentários acerca do ato do Presidente da Assembléia Legislativa do Acre — ALEAC de convocar procuradores e promotores de justiça para apresentar provas e explicações acerca da prisão do ex-deputado estadual Roberto Filho e seu pupilo Bebeto Jr. e também do lamentável ato de barrar o seu acesso ao plenário da Casa do Povo —, Florindo encerrou-a com a enfática frase: “O Governo deve ser de leis e não de homens”.

Na condição de curioso investigador, aproveitando o ensejo do nosso presidente, achamos por bem aclarar o alcance que dita frase tem (ao menos em nosso juízo) no atual contexto jurídico-político e teleológico-dogmático sem, contudo, advirta-se, querer aqui depreciar publicamente tão acertado pronunciamento. Longe disso. Dirijo-me aqui ao leitor, quiçá leigo nas ciências jurídicas, e não ao letrado colega Florindo Poersch em especial.

Aliás, sobre o tema já nos pronunciamos aqui, neste periódico e neste espaço, pelo menos em 2 (duas) anteriores oportunidades às quais faço referência: 1º) artigo intitulado “A falibilidade das leis”, publicado em 24/04/2005 e; 2º) artigo intitulado “Neo-revolução francesa às avessas”, publicado em 05/06/2005, disponíveis no site www.pagina20.com.br e também no google.

Pois bem. No Estado de Direito quer-se o government by law (governo das leis) e não o government by men (governo dos homens). Isto significa que ao Poder Legislativo assiste o encargo de traçar os objetivos públicos a serem perseguidos e de fixar os meios e os modos pelos quais hão de ser buscados, competindo à Administração, em complemento, por seus agentes, o mister, o dever, de cumprir dócil e fielmente as aspirações legais, segundo os termos estabelecidos em lei. Assim, a atividade administrativa encontra na lei tanto seus fundamentos quanto seus limites.

A Revolução Francesa de 1789 foi um movimento histórico revolucionário impulsionado sob a égide de um tripé ideológico fundado na busca incessante da igualdade, liberdade e fraternidade entre todos os cidadãos. Seu escopo principal era romper imediatamente com as tradições arcaícas e déspotas até então imperantes na França e evoluir da idade das trevas à idade da luz, do saber e do racionalismo. A “tese feudal” edificada sob as velhas máximas the king do no wrong (o rei não erra) ou Le roi ne peut mal faire (o rei não pode fazer mal) precisava ser ferrenhamente combatida e afastada.

Buscava prioritariamente dita revolução a constituição de uma sociedade fraterna de homens livres e iguais através da ascensão a um verdadeiro Estado de Direito em repúdio e detrimento não só ao Estado Legalista Absoluto opressor à época prevalente, mas também ao extermínio de qualquer forma existente de opressão.

A luta francesa pelo surgimento e consolidação do Estado de Direito (Estado que não só dita as leis, mas a ela também se submete) permitiu que a titularidade da soberania, que até então era do rei, fosse transferida diretamente para o povo. E mais: que o government by men (governo dos homens) fosse substituído pelo government by law (governo das leis) assegurando, assim, aos particulares, não só a sua proteção contra o arbítrio desmedido do Estado, mas também fazendo prevalecer a partir dali a vontade geral — em tese democrática — do povo expressa e instrumentalizada através das leis, à época consideradas supremas e infalíveis.

A crença na onipotência da lei/da vontade geral e suprema do povo, entretanto, com a continuada fragmentação social burguesa na França pós-revolucionária, e logo após o declínio do movimento codificador do início do século XIX desencadeado por Napoleão Bonaparte, enfraqueceu-se substancialmente sendo, pois, inevitável a sua substitução pela idéia de escalonamento e hierarquização das normas jurídicas estatais.

A concretização dos anseios comuns deixou de centrar-se prioritariamente na Lei e as Constituições datadas do início do século XIX passaram a ocupar desde então os centros gravitacionais dos sistemas jurídicos contemporâneos. O Direito começou a ser ditado “de cima para baixo”.

Porém, a “juridização” da vida política e social inaugurada pela Revolução Francesa de 1789 (surgimento do Estado de Direito) por força da aplicação prática da teoria de separação dos poderes e do princípio da legalidade hoje não mais imperam de forma absoluta no cotidiano jurídico-político dos Estados contemporâneos.

A depreciação da concepção inicial da Lei (norma geral, abstrata e de efeitos para todos) é notória, assim como a instalação de verdadeiros microssistemas jurídicos fundados em leis especiais destinadas não mais a integrar o ordenamento estrutural dos sistemas jurídicos, mas sim a propiciar uma compreensão política conjuntural desses sistemas mediante a conexão dos vários ordenamentos jurídicos hodiernamente existentes compostos, fundamentalmente, pela ordem econômica, ordem social, ordem financeira, ordem laboral, etc.

Hoje há a predominância de leis cada vez mais especiais — leis de caso único, leis de efeitos concretos, leis-medida, leis singulares de intervenção, leis “ad hoc”, leis expropriatórias, leis “ônibus” são alguns exemplos mais notórios — e microsetoriais marcadas por uma dogmática débil, em substituição da racionalidade pela eficiência.

A exigência de generalidade, irretroatividade, interdição de arbitrariedade, publicidade e segurança jurídica que para Locke caracterizavam a Lei, aliada à sua racionalidade, abstração e infalibilidade, às vezes confundida com o próprio Estado soberano proclamadas por Rousseau, caracterizam atualmente, e em certa medida, essas consagradas teorias como verdadeiros mitos, pois não mais encontram lastro nos standards atuais pelos quais se guiam os ordenamentos jurídicos modernos.

Por certo que os elementos generalidade e abstração das leis defendidos a princípio com bastante vigor pelos citados jus-filósofos ainda se apresentam como os principais mecanismos de defesa contra a tirania, arbitrariedade e opressão não rara imposta pelos detentores do poder. Entretanto, não mais parecem ser a regra na sociedade contemporânea.

As leis contemporâneas cada vez menos expressam a soberania popular e a vontade geral da sociedade. O legislador contemporâneo contrariando de forma acintosa as teses de Locke e de Rousseau expressa hoje nas incontáveis leis que diariamente são promulgadas uma infinidade de outros interesses alheios aos interesses públicos. E o que é pior: com a imposição, cada vez mais, de notados prejuízos e sacrifícios a determinados particulares.

“Preocupada com a eficiência das medidas que corporiza, inserida em estratégias políticas partidárias e cada vez mais elaboradas fora do quadro do contraditório parlamentar, à mercê, portanto, dos grupos de interesses e dos arrivistas, a lei é amiúde um texto que deixa a desejar do ponto de vista de sua qualidade normativa. (...) A lei obedece pois às exigências dos programas partidários que conseguiram vingar nas eleições e não a considerandos racionais. De instrumento racional a lei passa a intrumento estratégico e tecnológico. Legisla-se por legislar e não por imperativo racional ou ético. Como os partidos cada vez menos se distinguem por razões ideológicas profundas, é através da nova legislação que eles, uma vez no poder, têm a ambição de se demarcarem dos seus rivais. A lei agora é solução, não uma norma”. (MONCADA, Luis S. Cabral de. Ensaio sobre a lei. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 6 e 89).

Em síntese: por certo que o governo deve ser de leis e não de homens, posto que assim já diziam os revolucionários americanos e franceses do século XVIII. O que não se pode perder de vista é que hoje a lei não deve ser tomada indubitavel e absolutamente como um instrumento consolidador de liberdade, de igualdade e de justiça social como na época do legicentrismo por não ser ela mais um sinônimo de justeza. Tampouco pode ser tomada como uma fonte jurídica fidedigna e necessária para a boa governança. Não há como não sermos céticos a respeito de sua infalibilidade. Não basta governar por leis. Historicamente, até Hitler governou por leis em seu Estado nazista e ao mesmo tempo legalista (≠ Estado de Direito).

Por tais razões, e sem mais delongas estimado leitor, há que se entender com algum matiz o pronunciamento de Florindo para que o mesmo mantenha eternamente a sua robustez: “O Governo deve ser de leis [essencialmente justas] e não de homens”.

*Advogado, doutorando em Direito Privado pela Universidad de Salamanca/Espanha, sócio da Prius Advocacia e Consultoria.