Adenilson Souza

Como é sabido, mormente em meio à comunidade jurídica e operadores do direito, que os delitos sexuais necessitam de representação ou até mesmo de queixa-crime, tendo em vista a exigência explícita no ordenamento jurídico penal vigente, para que a condição de procedibilidade não seja causa de nulidade ulteriormente.

Na prática é de praxe, por questões de segurança jurídica, desde o início da persecutio criminis a autoridade policial se acautelar, tomando a termo a representação da ofendida ou de seu representante legal, quando for o caso.

No entanto, surgem questões nos crimes sexuais mui sui generis, por vários motivos, seja por razões culturais, econômicas e até mesmo por medo e receio que algo mais grave possa acontecer à ofendida (o) e a seus familiares, resultando, com isso, na desistência da ação, seja com a renúncia da representação ou a não apresentação da queixa-crime, nos casos exigidos.

A possibilidade da desistência da ação nos crimes sexuais está fundamentada em razões de foro íntimo, moral, em que a ofendida e sua família deve valorar os efeitos da exposição que o fato possa alcançar, mesmo tramitando em segredo de justiça.

Essa é a regra, mas existem exceções e que todos nós devemos estar atentos, especialmente quando envolver crimes sexuais contra crianças, sobretudo, em classe economicamente hipossuficiente. A exceção a que me refiro neste arrazoado diz respeito aos delitos de estupro e/ou atentado violento ao pudor, previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, combinados com os artigos 224 e 225 do mesmo codex, ainda que inexistente a violência real.

Por força das demandas laborais que exigem de nós resultados práticos em nosso cotidiano, não são raras as interpretações céticas que damos às legislações em vigor, sem, entretanto, fazer um estudo comparado com outros ordenamentos jurídicos existentes, especialmente, os princípios constitucionais que são verdadeira base do direito positivo brasileiro, devendo, reger, traçar, nortear as condutas jurídicas em nossa pátria, como dizem alguns doutrinadores: Os princípios jurídicos são alicerces do nosso direito.

Diante disso, como coadunar a exigência de representação (quando esta não ocorrer por omissão, negligência ou conivência dos pais) estabelecida no artigo 225 do Código Penal (1940), com os princípios constitucionais declinados no art. 227 e seus parágrafos da Carta Magna (1988) e artigos da legislação especial (ECA) lei nº 8.069/90?

Bem, a própria evolução dos conceitos jurídicos de cidadania e de proteção aos hipossuficientes desde 1940 até os dias atuais já apontam para a resposta, entretanto, somente a cronologia não seria a solução para o problema, pois sabemos que a lei enquanto não revogada permanece em vigor. Vejamos então:

A criança e o adolescente a partir da Constituição Federal passaram a ter proteção especial, tendo em vista o artigo 227 e seus parágrafos, extraindo-se do referido texto constitucional alguns princípios, entre eles: o da proteção integral, da prioridade absoluta e da dignidade incondicional. Deflui-se, então, que o dever de defender os direitos dos infantes pertence à família, à sociedade e ao Estado, através de seus Poderes (Executivo - através do Conselho Tutelar, Secretarias e outros órgãos afins, do Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, etc.).

Neste mesmo sentido e de origem constitucional, foi sancionada a lei nº 8.069/90, a qual entre outros assuntos trata da proteção, direitos e garantias da criança e do adolescente, norma especial que assenta os princípios emanados da própria Constituição de 1988, prevalecendo, portanto, os ditames da lei específica assegurando tratamento diferenciado aos infantes deste país.

É certo afirmar, portanto, com base nesta construção jurídico-social, que não se pode inviabilizar o trâmite de uma ação penal por ausência da condição de procedibilidade ante a renúncia ou o não exercício do “poder-dever” de representação, por parte do responsável legal da criança ou do adolescente que sofreu a violência ou abuso sexual, que em muitos casos e, isso deverá ser analisado in concreto, configura um conflito de interesses entre os direitos de proteção do infante e omissão, a negligência e até mesmo conivência de seus representantes.

Por conta disso, verificando-se a existência de conflito entre os direitos dos menores e os interesses de seus representantes, a exigência da condição de procedibilidade estampada no art. 225 do C.P. deverá ser dispensada ante o dever-agir do Estado, cujo fundamento está no princípio da proteção integral cunhado no art. 227 da Constituição Federal, restando ao Estado a complementaridade no que pertine assegurar a indispensável proteção integral de seus pequenos, devendo a ação penal ser pública incondicionada.

Em recente sentença, a doutora Thais Queiroz Borges de O. Abou Khalil, magistrada de Sena Madureira, proferiu elogiável decisão com supedâneo no entendimento supra, assim arrazoando:

“Entretanto, a exigibilidade de representação deve ser considerada a partir da análise sistemática de todo o ordenamento jurídico. Isso assume especial relevância, tendo em vista que as vítimas são crianças, as quais receberam especial proteção do estado brasileiro tanto a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, quanto do advento do estatuto da Criança e do Adolescente de 1990. Esses, sobretudo, mas também outros diplomas estabeleceram princípios e parâmetros absolutamente novos no que diz respeito a sistema de proteção de crianças e adolescentes em nosso país”.

Concluindo a decisão, a dedicada Juíza assim alinhavou:

“Por tudo isso, não se vislumbra nulidade no fato da presente ação penal ter seguido seu curso sem prévia representação criminal, simplesmente por se entender que este ato processual deve ser dispensado em razão da especial peculiaridade do caso em exame, no qual a ação do Estado-Juiz ampara-se, sobretudo, em preceito constitucional (art 227), ao qual deve submeter-se a regra estabelecida na legislação penal ordinária (art.225).”

Agindo assim, a nobre Magistrada relembrou e aplicou aquela regra básica que todos aprendemos nos bancos das Universidades, pela qual a lei ordinária deve se submeter aos ditames dos princípios, especialmente, os constitucionais e, que muitas vezes são esquecidos pelos operadores do direito, dando maior ênfase a uma norma infraconstitucional do que ao norte que a própria Carta Magna estabelece em termos de direitos e garantias sociais e individuais, sem olvidar que a lei especial prevalece sobre a norma geral.

Aliás, pesquisando sobre o assunto nos Tribunais Superiores, é de se anotar o pronunciamento do Ministro do S.T.J. Paulo Medina, em decisão proferida com argumentos semelhantes ao contido neste arrazoado:

(....)

“3. Eventual conflito de interesses entre o direito do menor e seu representante legal deve ser resolvido em respeito e favor da criança, por força da imperatividade da proteção especial prioritária que lhe conferem os arts. 5º, XLI e 227 da Carta Magna;

4. é de iniciativa pública incondicionada a ação penal relacionada à prática de crimes cometidos contra criança e/ou adolescente menor de 14 (catorze anos), por exigência teleológica do que dispõem as normas constitucionais (arts. 1º,3º, 5º e 227,§4º da CRFB)”.(HC nº14.924-GO 2003/0160580-5 –DJ: 09/04/2007)

Por fim, prelecionando as regras da hermenêutica, em que as leis especiais prevalece sobre as gerais, no caso: ECA x CÓDIGO PENAL, encontramos doutrinadores, esmiuçando o artigo 227 do ECA, assim dispondo:

“A Lei 8.069/90 positivou o estupro e o atentado violento ao pudor em seu bojo, concluindo-se que, se estes delitos forem praticados contra Vítima menor de 14 anos incompletos, a ação será sempre pública incondicionada.” (Stricher de Souza, Adriano Augusto, in Estupro e atentado violento ao pudor – Uma nova visão, Ed. RT)

Dessa forma, ante a deferência do assunto e sua relevância, sobretudo, pelas novéis decisões judiciárias declinadas acima, o tema merece atenção especial, pois não são raros neste Estado, a renúncia da representação por parte dos responsáveis nos casos em que se apura crimes sexuais praticados contra criança e adolescentes impelidos por motivos ignóbil, dentre eles o poder econômico, razão pela qual toda a sociedade e, em especial, as autoridades detentoras de parcela do poder-dever do Estado, têm que estar atentas para agir firmemente contra a rede de criminalidade que envolvem os delitos de violência sexual contra nossos pequenos, conforme exige a própria Lei Magna:

“Art. 227...

§4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.”

Conclui-se, por conta disso, que é inexigível a representação dos responsáveis (omissos, negligentes ou coniventes) como condição de procedibilidade nas ações de crimes sexuais contra crianças e adolescentes, conforme preceitua o art. 225 do Código Penal, frente aos princípios constitucionais estampados no art. 227 e seus parágrafos da C.F., corroborado ainda pelos arts. 5º e 227 da Lei 8.069/90 (ECA), por ser dever do Estado garantir subsidiariamente o bem estar, a dignidade, a segurança e a saúde de todos os infantes dessa Pátria.